第一章 一般规定

本章导言

本章是侵权责任一般规定的内容,承继自《侵权责任法》第一章、第二章和第三章的相关内容。本章为侵权责任的基础与核心,共有15个条文,包括侵权责任保护的范围、侵权责任归责原则和一般条款、多数人侵权责任,以及不承担或者减轻责任的事由的规定。

本章作为侵权责任编的核心和基础性部分,规范着一般侵权责任的构成,同时规范着各类型侵权责任都可能涉及的多数人侵权,以及不承担或者减轻责任的事由问题。其中第1165条第1款作为过错责任的一般条款,是侵权责任编的基。哂泄惴旱氖视眯。

本章在内容上承继《侵权责任法》并有所发展,其创新之处包括:第一,将第1167条的停止侵害、排除妨碍、消除危险的责任从《侵权责任法》的责任承担部分移至本章,作为责任构成的规定,理顺了逻辑关系。第二,第1176条规定了参加文体活动的自甘风险问题,并作为一种新的免责事由。第三,第1177条规范了自助行为,以及自助行为不当的侵权责任。

第一千一百六十四条  本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。

释义

本条是关于侵权责任编适用范围的规定。

一、侵权责任法在民法中的定位与作用

本条首先明确了《民法典·侵权责任编》的定位,即对民事权益的救济法。近代以来的民法采权利本位,私法的规范内容以权利为出发点。从我回《民法典》看,总则编规定了权利主体、权利行使和引起民事权利变动的法律事实,特别是民事法律行为;物权编规定了以所有权、他物权和占有为内容的物权制度;合同编规定了合同和准合同的债权制度;人格权编规定了自然人和法人的人格权制度;婚姻家庭编规定了基于婚姻和亲属关系的权利体系;继承编规定了继承权制度。除此之外,《著作权法》《专利法》《商标法》等规定了知识产权制度,《保险法》《日本免费无线码2021芒果法》《票据法》等商法也规定了相应的权利制度。

上述私法权利,根据其效力所及的范围,可以分为绝对权和相对权。绝对权,是指得对一切人主张的权利,而相对权指的是仅得对特定人主张的权利。债权是典型的相对权,其他权利类型则主要为绝对权。由于债权本身即为请求权,对于债权的侵害,一般可以通过行使债权请求权而实现。如在无因管理中,本人不履行对管理人的债务时,管理人自得请求本人履行;在合同之债中,当合同当事人不履行或者不适当履行,另一方自可以依据合同行使强制履行请求权、违约金请求权、加减请求权、补救(修理、重做、更换)请求权,无须借助其他法律规范。但对于绝对权而言,虽然某些绝对权中也包含请求权,如作为物权权能的物上请求权,但是此种请求权的功能和行使范围是有限的,如物之返还请求权仅以物脱离占有且有返还之可能为限,一旦原物毁损,即无法行使。此时,对于绝对权而言,必须依赖侵权法规范以产生请求权基。沟镁匀ㄊ艿角趾Φ娜ɡ说靡孕惺骨肭笕ǘ竦镁燃。

由于侵权行为法律规范的调整结果是产生请求权,就其结果来看是在被侵权人和侵权人之间产生得为请求的关系,符合债权的特征,因此在传统的大陆法系民法中,侵权行为规范被规定在债法之中,如《法国民法典》将侵权行为作为“非因合意发生的债”规定在第3编“取得财产的各种方法”中,《德国民法典》则将侵权行为规范作为债的发生原因之一规定在第2编“债法”。

在我国民法立法的进程中,1986年颁布的《民法通则》将违反合同约定的违约责任与侵害绝对权的侵权责任抽象出来,规定了第六章“民事责任”,包括了“一般规定”“违反合同的民事责任”“侵权的民事责任”和“承担民事责任的方式”4节,从而开创了我国独立于债法的侵权责任立法的先河。受其影响,我国于2009年制定了《侵权责任法》,在《民法典》的制定中立法机关也没有采纳制定债法编或者债法总则的建议,从立法体例上形成了与合同编并列的侵权责任编,作为调整绝对权受到侵害的法律关系的规范总和。

二、侵权责任编所保护民事权益的绝对权属性

如上所述,由于债权等相对权本身即包含请求权权能,对其救济无须借助侵权责任规范,因此侵权责任法的适用范围应不包括债权等相对权,此为法理上应然之义,立法往往并不言明。如《德国民法典》第823条第1款规定:“故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此所生的损害负赔偿义务。”其中所列举的5项权利或者“法益”具有绝对属性,所谓的“其他权利”,虽未明确排除相对权,但学说、判例均认为此处是指不包括债权在内的绝对权。《侵权责任法》第2条第1款规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”其中也未言明侵权责任法不适用于相对权,但从其第2款所列举的民事权益的范围看,“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”,显然均为绝对权而非相对权。对于本条中所规定的“民事权益”自应作同样理解。当然,现在也有观点主张当第三人侵害债权时,债权人也可以依据侵权责任规范主张损害赔偿责任,似将侵权责任规范的适用范围扩张至债权。但是,此种情况下,债权对于第三人的可保护性,并非基于债权人与债务人之间具有请求权关系,而是基于债权对于债权人、债务人之外的第三人的不可侵犯性,从其性质和功能上看恰是其绝对性的体现,更可以印证侵权责任规范的调整范围仅限于绝对性权益。

三、侵权责任法律规范对权利和利益的保护

本条规定,侵权责任法律规范适用于对民事权益的保护。权益,是权利与利益的总称。民事权利就其性质而言,无论是采“法律所保护利益”的利益说,还是采“保护利益的法律之力”的法力说,均离不开法律与利益两个要素。一种利益经实定法作出规定,即上升为权利。

本条规定的重要意义在于,权利之外的其他民事利益可否受到侵权法的保护。对此有两种不同的立法例。《法国民法典》对于各种利益的保护采取了一种开放的态度和体系,其第1382条规定:“任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责。”第1383条则规定:“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任,而且还对因懈息或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”此两条作为法国法上的侵权行为一般条款,对“损害”的范围,并未作出任何的限制,并未规定只有侵害民事权利所造成的损害才能获得法律保护,从而使民事利益受到侵害时的损害赔偿成为可能。

与此相反,《德国民法典》对于侵权责任法律规范的适用范围则采用了封闭性的三元递进结构。该法第823条第1款规定,故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此所产生的损害负赔偿义务。此处的“其他权利”,通说认为是指法律所规定的绝对权。在此基础上,第823条第2款规定:“违反以保护他人为目的的法律者,负同样的义务。如果根据法律的内容本无过错也可能违反此种法律的,仅在有过错的情况下,始负赔偿义务。”此即为违反保护他人的法律的责任,即如法律对于民事主体有保护性规定,即使其保护范围尚未被规定为权利,仍得构成侵权责任。最后是第826条规定的故意违背善良风俗加害他人的侵权责任,即“以违反善良风俗的方式违法故意加害于他人,对他人负有损害赔偿义务”,是指前两个侵权类型之外的侵权,仅在主观上具有故意且方法上违背善良风俗的情况下才得成立侵权责任。

《法国民法典》和《德国民法典》的规范模式,反映出两者在应当由谁决定民法所保护范围的问题上的不同态度。法国模式对于民法所保护的权益的范围未加限定,而将其决定权交由法官来行使。德国模式则强烈质疑法官享有此种权力的正当性,希望通过明定民法所保护的范围限定法官权力。但是,历史表明,两种模式在司法实践中的结果是殊途同归的。法国模式下法院通过判例,对可以受到保护的利益范围进行限定,避免法官在此问题上过于随意和武断。德国模式则一直因灵活性不足,无法满足社会对于不同利益保护的需要而受到质疑。《德国民法典》实施前的俾斯麦案,即暴露了德国民法未对肖像权予以保护的漏洞。《德国民法典》实施后,法院为了保护企业财产权益和自然人人格权益,先后创造出“营业权”和“一般人格权”的概念,并将其解释为《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”。由于上述营业权和一般人格权均为内容不确定的框架性和工具性权利,其出现从实质上突破了民法典的三元递进结构,从而使民事权利之外的权益得到保护成为可能。

我国民事立法对民事权益的保护一直持开放态度。《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”该条规定并未将保护对象限定为财产权利、人身权利,实际是允许对民事利益进行保护的。《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”其第2款虽然列举了一系列权利,但从其句末“等人身、财产权益”的表达可以看出,该款为非限定性列举,并未限制对权利之外的其他民事权益的保护。本条承继了《侵权责任法》第2条的意旨,将侵权责任法律规范调整的范围界定为民事权益,从而使侵权法不仅可以保护民事权利,而且可以保护民事权利之外的其他民事利益,如纯粹经济利益损失,或者《民法典·人格权编》所明确规定的人格权之外的其他人格利益等。当然,对于这些权利之外的利益的保护,法院负有更重的论证义务,应当注意平衡各种利益之间的冲突,将利益的保护范围限定在必要的范围之内。

第一千一百六十五条 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。

依照法律规定推定行为人有过错,其不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

释义

本条是关于过错责任原则、过错责任构成要件以及过错推定的规定。本文承继自《侵权责任法》第6条,在条文内容上,将第2款中“行为人不能证明自己没有过错的”修改为“其不能证明自己没有过错的”。

一、归责原则及其意义

所谓“归责”,是指将权利主体所遭受的损害由他人承担;归责事由,则是此种归责的基础和依据。对于侵权法上归责的理解,其出发点是“权益人自担损害”的原则,即对于社会生活中每一个权利主体所遭受的损害,应当被理解为其自身命运的不幸,原则上应当由其自己承担,法律不应加以干预。因为一方面,社会生活是充满各种风险的,每一个人不得不面对这些由于自然和社会原因造成的风险及其损害。另一方面,在社会生活中,人与人之间难以避免地会产生竞争关系和冲突。一个经营者会因为同行的竞争而减少利润,一个公众人物可能因为新闻报道的批评而信誉扫地。这些“损害”的存在,不仅是无法避免的,甚至是社会发展的必然要求。如果违背“权益人自担损害”原则,允许权利主体将自己受到的各种损害转嫁给他人,将会造成一个没有竞争也没有行为自由的社会,社会正常生活秩序将不复存在。因此,民法对于侵权责任的归责基。匦胍悸歉髦稚缁嵝枨,特别是要在保护合法权益和维护人们合理的行为自由之间寻求平衡。

二、过错责任原则在民法中的地位和含义

过错责任原则,也称为“过失责任原则”,来源于罗马法以来对于各种侵权责任基本要素的总结和提。墙秩ǚǖ幕竟樵鹪。过错责任原年十二 则认为,人之所以应当对他人的损害承担责任,根本原因是其过错行为造成了他人的损害,如德国法学家耶林所言,使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上的原则——使蜡烛燃烧的不是光而是氧气——一般的浅显明白。一个人只应当对其过失行为给他人造成的损害承担责任,如果他已经尽到了社会主体一般具有的注意义务,损害仍然不能避免,则认为其没有过错,不应当承担责任。近代民法典的制定者认为,通过以过失确定是否承担责任,可以在权利救济和行为自由保护之间寻求到最佳的平衡。同时,由于过错行为在主观上具有可受非难性,以过错作为归责的基。卜辖谜宓脑。因此,近代民法,无论是《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》还是《瑞士民法典》,均以过错责任原则作为侵权责任的基本归责原则。在我国民事立法上,《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”,从而明确了我国民法的过错责任原则。《侵权责任法》第6条和本条均遵循了这一原则。

过错责任原则的含义包括:

第一,有过错才有责任。根据过错责任原则,加害人的过错是承担侵权责任的基本前提。任何基于侵权责任的损害分配和救济,必须以加害人的主观过错为前提。如果加害人已经善尽其注意义务,即使其行为实际造成了受害人的损害,其也不应当承担侵权责任,即“无过错无责任”。正是基于此项原则,除了基于法律明确规定的无过错责任情形外,其他情形下如加害人无过错,则不能要求加害人承担责任。《民法典·侵权责任编》的相关条文也贯彻了此项原则。例如,本编第1190条规定:“完全民事行为能力人对自己的行为 可暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”根据本条规定,加害人丧失意识或者失去控制时的行为造成他人损害的,如加害人对此并无过错,则不应承担侵权责任。该条后半句“根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”,其实质正是否定了侵权责任的构成。

第二,共同过错导致共同责任。如果多个人对于损害的发生具有共同故意,基于其主观上共同的过错,应当由其对受害人的损害共同承担责任。本编第1168条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”该连带责任的基。粗鞴酃淼墓餐。

第三,加害人的过错程度可能影响其承担责任的范围。加害人承担责任的范围,主要是由损害范围的因果关系问题所决定。但是在部分情形下,加害 nn4九人的过错程度对其承担责任的范围也会造成影响。例如,本编第1189条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害,监护人将监护职责委托给他人的,监护人应当承担侵权责任;受托人有过错的,承担相应的

责任。”此处受托人“相应的责任”,主要是由其过错程度决定。第1198条第2款规定:“因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”此处经营者、管理者或者组织者的补充责任范围也主要是根据其过错程度决定。在精神损害赔偿领域,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释(2001]7号)第10条也规定:“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;……”这些规定均是过错责任原则的体现。

三、过错责任的构成要件

构成要件是指一定法律效果成立的条件。关于过错责任的构成要件,有“三要件说”“四要件说”等不同观点,我国通说持“四要件说”。本条对于侵权责任的构成要件,规定为“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的”,应包含以下要件:

第一,侵权行为。本条中所言“行为人”,除了指称侵权责任承担者外,还包含了侵权责任的构成要件应当有客观上的侵权行为的意涵。侵权行为是侵权人所实施的侵害他人民事权益的行为。此种行为,可以是身体的动作,如殴打他人的行为,也可以是言语或者意思表达,如对他人名誉的侵害行为等。需要注意的是,民法上所称的行为,除了积极的行为即“作为”外,还包括消极的“不作为”。由于侵权责任所保护的是物权、人格权等绝对权,对绝对权的权利人之外的其他人而言,其所负有的义务是不得侵害他人绝对权的消极义务,违背此种消极义务的行为模式即为“作为”。因此,侵权行为主要表现为积极的作为。由于权利人之外的其他人一般不负有主动保护他人绝对权的积极义务,故当权利人的权利因自然或者他人侵权等原因遭受损害时,其他人也不负有积极保护其权利免受侵害的积极义务,其消极不作为并不会构成对权利人绝对权的侵害。因此,一般情况下消极的不作为不会构成侵权行为。但是,当特定的民事主体基于特定原因负有对他人权利的积极保护义务时,不履行积极义务的不作为即可能构成侵权行为。而此种积极的作为义务,主要来源包括:第一,法定义务。如医疗机构负有对急危患者的积极救助义务,此种义务虽然直接来源于《执业医师法》和《医疗机构管理条例》等公法规范,但因拒绝治疗等行为违背此种义务造成患者损害,除应承担公法责任外还可能构成侵权责任。第二,约定义务。当事人之间通过约定可以确定积极的保护义务,违反此种义务当然可以通过违约责任加以调整。但是,自德国法上通过交往安全义务使有特定关系的主体对他人的损害承担不作为的责任以来,此种义务往往表现为侵权法上的义务。本编第1198条规定的经营者、管理者、组织者的安全保障义务即为其例证。第三,基于在先行为的责任。如果由于行为人的在先行为,显著地增加了他人遭受权利损害的风险,则行为人负有消除此种风险的义务,否则即可构成不作为的侵权。如将摘取的马蜂巢未加妥善处理地弃置于公共道路旁,造成路过的行人被归巢的马蜂蜇伤的,行为人应对受害人的损害承担责任。第四,关于是否有救助他人的义务。社会公众是否具有主动救助遭受侵害或者受有风险的他人的义务,在理论和实践中均有很大争议。基于保障行为自由的考虑,一般认为人不负有主动救助他人的义务,但是如果他人生命、健康等最重要的权利受到侵害或者遭受重大风险,采取一定的措施即可避免他人重大损害,而同时并不过分加重行为人负担的,有观点认为,行为人舍此而不为、见死不救的不作为可以构成侵权责任。例如受害人跌入路边窖井中,路过者听到呼救本可加以救助或者通过报警等方式施以援手却置若罔闻的,应对受害人生命身体的严重损害承担责任。对此德国等欧洲大陆法系国家已通过判例形成制度。对此我国民法理论上尚未形成共识,但从弘扬社会公德、尊重和保障人权等角度,值得推崇。

第二,过错。过错是侵权责任的主观构成要件,是指加害人对于侵权行为的发生具有主观上的过错,包括故意和过失。民法上的过错论借鉴刑法学的过错论,将故意又区分为直接故意和间接故意,将过失区分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。但是,不同于刑法学的过失论,侵权责任中的过失在判断上往往采取客观标准,即以人的注意义务标准为标准进行客观判断。在罗马法上,即以“善良家父的注意义务”标准对过失进行一般判断;在近代大陆法系和英美法系中,则使用“善良管理人”或者“合理之人”(a reasonable man)标准,即假定存在一个普通的“善良管理人”或者“合理之人”,以其在遇到相同情况下所应采取的注意义务,判断损害在已经尽到注意义务的情况下是否可以避免。如果此时损害仍不可避免,则认为行为人对损害的发生没有过失;反之,如善尽注意义务损害可以避免,则为有过失。同时,根据客观标准,还可以判断过失的程度。欠缺善良管理人的注意义务的为一般过失,欠缺作为一个民事主体应当具备的最起码的注意义务的为重大过失,欠缺较高的注意义务标准的为轻过失。在专家责任、医疗损害责任等专业领域,则根据该专业内部一般专业人员的注意水平确定专业过失。根据这一标准,在一般过错责任中,区分故意和过失在责任构成上并无实益。当然,在某些特殊的侵权责任中,法律对于责任的构成要件有特殊要求的,应当符合其规定。如《消费者权益保护法》第55条规定:“经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”据此,经营者惩罚性赔偿责任的构成,以“明知”商品或者服务存在缺陷为前提,显然其主观要件应当以故意为限。

第三,损害。损害也称为“损害后果”,是权利人因民事权益受到侵害所遭受的不利益。在损害赔偿的构成中,损害具有中心意义,“无损害即无赔偿”。损害的存在,是加害人承担侵权责任特别是损害赔偿的基础。损害具有多样性,各国民法一般不对损害进行定义,而是在个案中加以确定。根据本编第二章的规定,我国侵权责任法律规范所认可的损害包括人身损害、财产损害和精神损害。需要特别注意的是,传统的以损害赔偿为中心的侵权责任固然以损害的存在为前提,但为预防和制止即将发生或者正在发生的侵权行为,《民法典》引入了禁令性的侵权责任。本法第1167条规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”在此种侵权责任中,只要存在可能损害他人权益的危险性,即可能构成侵权责任,而无需有实际的损害。已完成

第四,因果关系。因果关系要件要求在加害人的过失行为与受害人的损害后果之间,必须存在事实和法律上的因果关系。因果关系是近代以来各国侵权法普遍采用的损害过滤工具。基于自由主义基本立。“行为人所可能承担的侵权责任是由其过错导致的、直接受害人的、与其加害行为具有因果关系的、绝对权受侵害的有形财产损失。这种责任范围可由理性予以预见,行为人的风险被最小化,从而为行为自由提供了最大的空间”。因果关系是侵权法中矫正正义的重要体现,是实现法的安定性价值及其补偿和遇制功能的基本保证。在大陆法系的传统上,因果关系被区分为责任确立的因果关系和损害范围的因果关系。责任确立的因果关系用于决定加害人是否应对受害人的损害承担责任;责任范围的因果关系则用于确认加害人应当在多大程度上对于受害人的损害承担责任。在责任确立的因果关系的判断上,大陆法系采用条件结果(condicio sine qua non)的事实因果关系判断,即加害行为是损害后果的必要条件,在加害行为A与损害后果B之间存在“无A则无B”的关系;英美法系则适用性质相同的“若无/则不(but for)法则”加以判断。郭明瑞教授指出,“判断因果关系的存在仅以事实因果关系的存在为已足,无必要确定法律上因果关系的存在”。“相当因果关系说将过错性、违法性等因素纳入‘相当性’的判断中,实将侵权责任的各构成要件一同考察,将法律上因果关系作为侵权责任构成的必要的充分条件”。由于确定因果关系的目的仅是确定行为人可否对损害承担侵权责任,而非应否承担责任,事实因果关系足当此任。在此基础上,进一步通过责任范围的因果关系判断加害人应当承担责任的范围和程度。

四、关于过错推定

本条第2款是关于过错推定的规定。过错推定是由法律预先推定行为人具有过错,并由行为人承担证明其没有过错的举证责任的制度。过错作为过错责任的构成要件,一般而言应由主张该要件事实存在的一方当事人负举证责任,即应由被侵权人负举证责任。如其不能证明行为人有过错,则因缺乏过错要件而不成立侵权责任。但是在某些特殊情形下,行为人与被侵权人相比较,对于有关过错的证明具有更强的能力,而被侵权人受客观条件限制,难以进行举证。这使得对于过错的证明,成为一种不公平的竞争,不利于保护被侵权人的合法权益,也不利于查明案件事实,实现侵权法的功能。为此,法律在某些具体的侵权责任类型中,明确规定对于过错的证明责任进行特殊分配,以平衡当事人之间在证明能力上的差别。例如,本编第1199条规定:“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任;但是,能够证明尽到教育、管理职责的,不承担侵权责任。”由于无行为能力人在认知上的不足,当其在教育管理机构受到损害后,往往难以提供证据证明教育机构存在未尽到教育管理职责的过错。而与此相反,教育机构对于教育活动具有较强的控制,更有能力控制相关证据。为了平衡双方的证明能力,法律明确推定了教育机构在无行为能力人受到侵害时具有过错,而需由教育机构承担过错不存在的证明责任。基于同样原因,本编在建筑物、构筑物、搁置物责任及堆放物责任、树木管理责任、地面上下工作责任等侵权行为形态中均规定了过错推定。

需要明确的是,过错推定是对于过错要件举证的特殊配置,必须以法律的明确规定为前提,不能由法官在个别案件中任意决定。例如,修订前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001)33号)第4条第2款第8项曾规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”此种在医疗损害责任中适用过错推定的规则即缺乏实定法的依据。2019年最高人民法院在修改该司法解释过程中删除了此项规定是正确的。当然,法官在具体案件中,对于当事人之间举证能力的差异,可以在法官职权范围内,通过举证责任的适时转换和证明责任的缓和合理分配举证责任。

过错推定在侵权责任法理论上曾被称为“过错推定原则”,认为是和过错责任原则、无过错责任原则相并列的归责原则。但是,我们认为,过错推定只是过错责任的一种特殊表现形式,并不足以构成一种独立的归责原则,因其对损害的分配,仍然是基于行为人的过错,除此之外,未能提供一种独立的归责原因。本条将过错推定作为过错责任原则条文的第2款,明确体现了立法者将过错推定定位为过错责任的一种情形。需要特别注意的是,与作为过错责任一般条款的本条第1款不同,本条第2款并不能提供独立的请求权基础。成 主张过错推定责任,除援引本条外,仍需援引本编或者其他民事法律规范中有关过错推定的明确规定,方可产生完整的请求权基础。

第一千一百六十六条  行为人造成他人民事权益损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。

释义

本条是对无过错责任原则的规定。本条承继自《侵权责任法》第7条。

一、无过错责任的起源与作用

近代民法确立了过错责任并以之作为侵权责任归责的基本原则。但是,随着工业革命以来社会的发展,工业生产、运输工具使用、产品流通等活动在给社会带来巨大变化和收益的同时,也带来前所未有的社会危险,如环境污染的危险、产品致人损害的危险、高速运输以及其他高度危险作业的危险等。这些危险活动,一方面对于社会生活和发展而言不可或缺,另一方面对于这些活动所造成的危险和损害,必须通过适当的机制予以分配。在此种情况下,各国民法对于过错责任原则进行了反思和调整,在一般性的过错责任原则之外,通过立法和判例的形式,建立了以危险为归责基础的新的归责体系。由于此种归责不以行为人的过错为要件,因此被称为无过错责任原则,也可以称为严格極 责任或者危险责任。

无过错责任的正当性基础在于:第一,行为人是危险的制造者并从中获得利益,应当承担更重的责任。生产者、作业者、运输者等为其经营性目的实施了风险活动,对于其所造成的损害应承担加重责任。第二,行为人对于危险性具有更高的控制能力,由其承担责任可以更好地激励其强化风险控制,避免损害的发生。第三,现代化风险活动的复杂性使受害人对于行为人过错的举证成为不可能,囿于过错责任的证明责任分配实质上剥夺了其获得侵权责任教济的权利。第四,风险活动的行为人与受害人相较在经济、社会地位上具有明显优势,且可以通过成本分散机制化解损失,此即所谓“深口袋理论”。

无过错责任作为过错责任原则的补充和修正,是近代民法向现代民法转换的重要标准之一。在我国,《民法通则》第106条规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”其第2款和第3款,分别规定了过错责任和无过错责任原则。在《侵权责任法》制定过程中,学者提出承担无过错责任并不以确定侵权人无过错为前提,其实质应该是在有法律的特别规定时不考虑侵权人有无过错。此观点为立法者所吸纳,以此确定了《侵权责任法》第7条的条文,并为本条所沿用。

二、本条的法律适用

本条与本编第1165条所规定的过错责任,在法律适用上是特别法与一般法的关系,这是由无过错责任是过错责任的补充和例外所决定的。需要注意的是,本条自身并非完全规范法条,不能独立地产生请求权基。荒芡ü视梅晒赜诰咛逦薰碓鹑蔚姆ㄌ醪拍懿薰碓鹑吻肭笕。当侵权行为不符合任何法律所规定的无过错责任规范时,应当适用第1165条的过错责任。

无过错责任的构成无须考虑过错要件,但侵权行为、损害以及因果关系的要件仍应具备,且应当由被害人负举证责任,除非法律有特别规定,如本编第1230条规定因污染环境、破坏生态发生纠纷,行为人应当就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

三、无过错责任中对责任免除和减轻的特别限制

本编第1173条至第1176条对于责任的免除和减轻的事由作出了规定,主要是基于受害人的原因所造成的损害应当免除或减轻加害人的责任。但是,由于无过错责任的基础在于危险活动的风险性,在对加害人责任的免除和减轻时,应当考虑到不同活动的危险程度和侵权人对危险的控制能力,具体决定在何种情况下可以免除或减轻其责任。例如本编第1237条规定:“民用核设施或者运入运出核设施的核材料发生核事故造成他人损害的,民用核设施的营运单位应当承担侵权责任;但是,能够证明损害是因战争、武装冲突、暴乱 等情形或者受害人故意造成的,不承担责任。”从该条规定看,对于民用核设施运用这种危险性极高的作业,运营人承担较重的责任,即使是一般的自然力的不可抗力,或者受害人的过失,均不得免除或者减轻其责任。第1238条规定民用航空器造成他人损害的,民用航空器的经营者只有在受害人故意造成的损害的情况下才不承担责任,受害人的过失并不能免除或者减轻其责任。类似的规定还出现在第1239条、第1240条等法条中。

四、无过错责任中的责任限额

由于无过错责任是基于作业行为的高度危险性归责的责任,体现了对受害人的保护。但是由于这些危险性作业对于社会来说也是有益甚至是不可或缺的,过分加重行为人的侵权责任,可能抑制必需的作业活动,有损社会整体利益。为在两者之间寻求平衡,法律上对于有的无过错责任规定有最高责任限额,行为人仅在限额内对受害人的损害承担责任。例如,本编第1244条规定:“承担高度危险责任,法律规定赔偿限额的,依照其规定,但是行为人有故意或者重大过失的除外。”我国《民用航空法》第129条规定的民用航空器运营者无过错责任的限额,与《统一国际航空运输某些规则的公约》(即《蒙特利尔公约》)第17条和第21条规定航空旅客运输承运人的责任限额精神一致。但是《蒙特利尔公约》也明确规定对于承运人过错造成的损害,不受责任限额的规定,因为此时的责任就其性质而言已经是过错责任而非无过错责任。

第一千一百六十七条  侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

释义

本条是关于侵害停止和危险消除责任的规定。本条承继自《侵权责任法》第21条。

一、侵害停止和危险消除责任的特点和法律规范

大陆法系传统的侵权责任体系,以损害赔偿作为主要的责任承担方式,因此无损害即无赔偿,当侵权行为未造成损害后果时,不构成侵权责任。但是, 學習馆对于正在实施的侵权行为,或者可能危及他人合法权益的危险行为,权利人能否寻求侵权法的救济?对此,《民法通则》第134条规定的民事责任承担方式中,就包含了停止侵害、排除妨碍和消除危险,使不以损害为前提的侵权责任成为可能,并在侵害知识产权的责任(第118条)、侵害人格权的责任(第120条)中规定了被侵权人可以要求停止侵害。此后,在民事单行法中,也规定了侵害停止和危险消除的责任。如《物权法》第35条规定了物权人对于权利妨害可以请求排除妨害或者消除危险,《商标法》第57条、《著作权法》第49条以及《专利法》第66条中也规定了停止侵害的请求权。《侵权责任法》第21条在此基础上规定了侵害停止和危险消除责任,并在第15条将停止侵害、排除妨碍和消除危险规定为承担民事责任的方式。在《民法典》中,包括上述三种方式的民事责任承担方式条款被规定在《民法典·总则编》第179条中,与本条形成呼应。

二、侵害停止和危险消除责任

侵害停止责任包括停止侵害和排除妨碍两种责任。该两种责任均源自绝对权的排他性特征。当他人的行为对绝对权造成侵害时,基于绝对权的排他性,权利人自可以要求侵权人停止其侵害行为,以满足其权利保护的需要。当他人的行为使权利人绝对权的正常行使受到妨碍时,权利人也可以根据权利的排他性要求侵权人消除其对权利正当行使的妨碍。此本为绝对权应有之义。但我国侵权法上将其作为一种侵权责任,使权利人可以基于侵权责任提出请求,有利于保护权利人请求权的行使。

危险消除请求则更近一步,在他人行为有妨碍权利人权利之虞时,权利人即可提出危险消除请求,以防范可能发生的侵害。当然,权利人应当证明他人行为造成权利损害的相当可能性,而不能仅凭本人想象或者臆测即认为存在危险。

第一千一百六十八条  二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。

释义

本条是对共同加害行为的规定。本条承继自《侵权责任法》第8条,条文未做改动。

一、多数人侵权责任、共同侵权责任和共同加害责任

在侵权责任的构成上,除了由单个侵权人实施侵权行为的情形外,由多个侵权人的行为造成受害人损害的情形并不鲜见。此种情况在侵权法上被称为多数人侵权。相较于单一侵权,多数人侵权中不仅需要解决被侵权人与侵权人在整体上的责任构成,还需要解决被侵权人与每一个个别的侵权人之间的关系,以及各侵权人之间的关系,其侵权形态、责任构成更为复杂。多数人侵权中,基于全部侵权人应当对被侵权人共同承担责任,还是分别承担责任,还可以区分为共同侵权和分别侵权。基于过错责任原则,人只对其过错行为造成他人的损害承担责任,其中自然包含着只对自己过错行为所造成的范围内的损害承担责任。因此,各侵权人分别承相责任是一般原则和常态。但是,法律可以基于某种特殊原因,特别要求所有侵权人对于损害共同承担责任,此种责任形态被称为共同侵权责任。《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”此为我国民法上共同侵权责任规定之滥觞。但是该条规定并没有明确共同侵权责任的基础何在,以至于在理论和实践中均产生了诸多争议。《侵权责任法》第8条在条文规定上与《民法通则》第130条相近,但通过体系解释等方法,学界通说认为其本质上是基于各侵权人在主观上的共同性而产生的共同侵权。为区别于其他共同侵权形态,一般称其为“共同加害责任”。

二、对“共同性”的争议

《民法通则》规定了共同侵权责任后,对于其中“共同性”的界定,产生了多种不同的见解,并均有比较法或者司法实践的支持。

第一,意思联络说。意思联络说是指共同侵权应当以各侵权责任在主观上共同形成了侵害他人的意思作为构成共同侵权的基础。对于共同侵权意思的形成,各侵权人之间具有意思上的联络或通谋。此为最为狭义的共同性学说,也是德国法上的主导学说。

第二,共同过错说。本说认为,构成共同侵权的共同性不必要求各侵权责任之间就形成主观过错具有意思联络,只需要其具有共同故意或者共同过失即可。此说的范围较意思联络说宽泛。

第三,客观关联说。本说认为,构成共同侵权不以主观上的共同性作为前提,只要各侵权行为在客观上具有关联性,即可构成共同侵权。日本司法实务中多持此观点。

第四,折中说。折中说希望在主观关联观点和客观关联观点中找到一个结合点,以兼采两说之长。其代表是2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”其中,既以共同过错作为构成共同侵权的基。蚕薅ㄐ缘卦市硪钥凸凵系墓亓宰魑餐秩ǖ幕。⑽舜丛炝恕爸苯咏岷稀焙汀凹浣咏岷稀钡那直曜。但是该解释并未对直接结合和间接结合作出准确可行的界定,实践中对两者的区分缺乏统一标准。

以上各种共同性标准的区分,其实质是如何看待主观过错在构成共同侵权中的作用。主观共同说强调主观上的共同过错是产生共同责任的基。浠境龇⒌闳允枪碓鹑卧。根据过错责任原则,行为人只对自己过错行为造成他人损害承担责任,对于其他损害不承担责任。客观关联共同说的目的则是通过扩大承担共同责任的侵权人范围以更好地保护被侵权人的权益。

我们赞成主观共同的观点,其原因有:

第一,主观共同说更符合过错责任原则。如上所述,主观关联说更符合过错责任原则。客观关联说虽然有利于保护被侵权人权益,但可能使侵权人超出其过错范围承担对他人的责任,显然不符合过错责任的要求。

第二,从法律解释上应采主观共同说。《侵权责任法》第8条和本条虽然未言明采主观关联性观点,但从体系解释的角度可以分析,《侵权责任法》第8条至第11条和本法第1168条至第1171条均是共同责任的规定,包括共同加害行为、教唆帮助责任、共同危险行为责任、聚合因果关系的责任。通过对这4种共同责任的分析可以看出,共同责任的基础包含了基于主观过错的共同和基于因果关系的共同两种类型。其中教唆帮助显然是基于主观过错的共同,后面两种情形是基于因果关系的共同。本条规定于教唆帮助之前,从体系解释的角度,应当属于基于主观过错的共同。

第三,本条应采共同过错说。在主观共同说中,意思联络当然属于主观其应,我计内责任成无争议。但是其问题在于意是联络说的范围过于狭窄,将虽然没有意思联络但各侵权人之间有共同故意或者共同过失的情形排除在外,当各侵权人之间有共同故意或者共同过失时,其过错是一体的,具有主观上的关联性。另外,根据意思联络说,被侵权人需要证明各侵权人之间对共同过错的形成具有事先的意思联络。此种主观上心理活动和联络行为的证明。对于被侵权人而言未免过于困难,不利于发挥共同侵权的作用。而采共同过错说,被使权人只需证明各侵权人的故意或过失是共同的即可,并可采用客观标准证明其过错,更有利于平衡双方的证明能力。

三、共同加害行为的构成要件

共同加害行为的构成要件包括:

第一,须有数个侵权人和侵权行为。

第二,各侵权人需要共同故意或者共同过失。共同故意,要求各侵权人对于侵害他人的行为具有主观上共同追求加害结果的意思。此种共同故意,包括了有意思联络的共同故意,如甲乙二人为烧毁丙所有之粮仓,实现协商和筹划如何实施放火行为,并根据该共同故意实施了加害行为。同时此种共同过错还应当包含虽未有事先的通谋或者意思联络,但对于损害后果均具有相同的追求意思的情形。如甲正在对丙之粮仓实施放火行为,乙路过此处,虽未与甲提前通谋,但明知甲的侵害对象和侵害目的,即加入并共同实施了放火行为。共同过失,是指各侵权人对于如不加适当注意即可能损害他人具有同样的认识,但均未采取应有之适当注意造成他人损害。如二人共同抬物上山,均发现捆绑之处有所松动,如不及时采取措施可能导致物品滑落砸伤他人,但二人均怠于采取应有措施,造成物品果然滑落致人损害的。对此,二人应有共同过失。

第三,共同故意或者共同过失行为与被侵权人损害之间具有一体化的因果关系。在共同加害行为中,各侵权人的单个侵权行为因主观上的共同性结合在一起,在责任构成上,应当作为一个原因,与被侵权人之间进行因果关系的判断,而无须再单独对每一个行为进行因果关系判断。因此,只要各侵权行为在整体上与损害后果具有条件结果关系即可,而不需要确定具体哪一个行为是造成被侵权人损害的原因。例如,甲乙二人通谋围殴丙,一人持棍棒,另一人持砖头。经检验,被侵权人的伤害是因棍棒击打所致,砖头未能击中被侵权人。此时,无须考察具体是哪一个侵权人持棍棒进行了殴打行为,只需要证明甲乙二人的群殴行为与丙之损害在整体上有因果关系即可。

四、共同加害行为的法律效果

本条规定,共同加害的各侵权人应对被侵权人的损害承担连带责任。这是共同加害行为被视为一体与损害进行因果关系判断的必然结果。对于连带责任的承担,《侵权责任法》第13条和第14条对于侵权人的责任承担(外部责任)和各侵权人之间的责任分配(内部责任)作出了规定,即“法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”(第13条)和“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿”(第14条)。在《民法典》中,将上述内容作为民事责任的承担方式,规定在总则编第178条中。受篇幅所限,本文不做赘述。

第一千一百六十九条  教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的,应当承担相应的责任。

释义

本条是关于教唆、帮助责任的规定。本条承继自《侵权责任法》第9条。

一、关于教唆、帮助责任的性质

我国的教唆、帮助责任规则最早来自《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第148条对《民法通则》第130条的解释。该条指出,教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要民事责任。该条解释根据被教唆、被帮助对象的不同,分别规定了连带责任、单独责任和按份责任3种责任形态。《侵权责任法》第9条对此有所调整,将教唆、帮助无民事行为能力人和限制民事行为能力人的责任统一起来,并增加了有关被教唆、帮助人监护人责任的规定。

教唆、帮助人与被教唆、帮助的完全民事行为能力人承担连带责任的基。谟诮趟羧、帮助人与实际侵权人之间在主观意思上的共同性。虽然教唆、帮助行为与共同加害的造意行为不同,因为后者是形成了侵害他人的主观意思,而教唆、帮助本身并不独立形成侵害意思,只是为产生侵害意思提供了外在的主观(教唆)或客观(帮助)的促进因素,真正的侵害意思是侵权人独立形成的。但是基于教唆、帮助行为在形成侵害意思时的作用,为遏制教唆、帮助行为,法律将教唆、帮助视为与侵权人有主观共同性,并基于此要求教唆、帮助人与实际侵权人承担共同责任。此时,教唆、帮助行为与侵权行为被作为一个行为与损害后果进行因果关系判断。需要注意的是,正是由于主观上共同性的要求,教唆、帮助人只应当对自己教唆、帮助行为形成的侵害意思承担责任,实际侵权人超出教唆、帮助范围之外的行为,教唆、帮助人不承担责任。例如,某甲教唆某乙潜入某丙住宅盗窃财物,某乙盗窃得手后又纵火焚烧某丙住宅,对于某乙纵火所造成的损害,某甲不应当承担连带责任。

二、教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人的责任

本条第2款规定了教唆、帮助无民事行为能力人和限制民事行为能力人的责任。此处使用的行为能力的概念,其实质是意思能力,即行为人是否对于侵权行为的后果具有认识和判断能力。由于我国民法上未规定意思能力或者责任能力,本条借用了行为能力的概念。当行为人缺乏对侵权行为的认识能力时,其实质上并没有独立地产生侵害意思的能力,教唆人、帮助人的意思实际就是侵权行为所依赖的侵害意思,而行为人只不过是教唆人、帮助人实现其侵害意思的工具而已。此时根据过错责任原则,应当由教唆人、帮助人本人承担责任。

三、教唆、帮助责任与侵权人监护人责任的关系

本条第2款后半句规定了教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人时无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人所可能承担的责任。本编第1188条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的,可以减轻其侵权责任。”两条之间的适用关系如何,值得探讨。需要注意的是,第1188条规定的是无民事行为能力人、限制民事行为能力人根据归责原则应当承担民事责任时监护人的替代责任。本条第2款情况下,教唆、帮助人才是责任主体,无民事行为能力人、限制民事行为能力人不应承担责任,其监护人也无承担替代责任的可能。

第一千一百七十条  二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。

释义

本条是关于共同危险行为责任的规定,承继自《侵权责任法》第10条,内容未作改动。

一、共同危险行为责任的正当性基础

共同危险行为责任,是指数人共同实施了可能造成受害人损害的危险行为造成他人损害,但无法查明其中实际侵权人的,此数人对受害人的损害承担连带责任。共同危险行为理论来源于德国法,《民法通则》中并未作出规定,2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。”此为我国法律规范第一次规定共同危险行为。《侵权责任法》第10条进一步规范了共同危险行为责任,但对法条表达做了修改。

共同危险行为责任的归责基础是对于各危险行为与损害后果之间的因果关系推定。侵权责任构成以因果关系的存在为必备要件。但是,在某些情况下,多个行为人均实施了可能造成他人损害的危险行为,这些行为中的一个或者多个(但非全部)行为是造成损害的客观原因,但是由于认识能力的不足,无法判断出具体哪一个或者几个行为是致害原因,即既不能确认每一个行为与损害之间的因果关系,也不能排除所有行为与损害之间的因果关系。此时,如果按照事实因果关系的“如无/则不”标准,所有的行为人都将不承担责任,这将造成被侵权人受损的权利无从救济,而实施危险行为的人逃脱制裁。为避免此种结果,法律将各个危险行为结合为一个整体,与损害后果之间建立因果关系,从而推定所有的危险行为与损害后果之间都有因果关系,并因此由所有行为人承担连带责任。

二、共同危险行为责任的构成要件

共同危险行为的构成要件包括:

第一,二人以上实施危险行为。行为主体应当为二人以上,且各行为人均实施了危险行为。在引起“高空抛物”法律争议的“重庆烟灰缸案”中,实际只

有一个从高空建筑中抛掷物品的行为,其他被告均无任何行为,法院认定其构成共同危险行为显属不当。

第二,各行为均具有危险性。即各行为人所实施的行为,均不能排除也不能确认是损害的原因。如果某一个或几个侵权行为能够确认与损害后果无关,则应排除在责任承担主体之外;如果某一个或者几个侵权行为能够确认就是损害的原因,则应由其行为人承担责任,也不构成共同危险行为。质言之,此时各个危险行为与损害之间的因果关系限于人类认识能力的不足,既不能确认,也无法排除。

第三,各行为之间不具有共同故意或者共同过失。如果各行为对于损害的发生具有共同故意或者共同过失,则各行为应当构成共同加害行为而非共同危险行为。

三、共同危险行为责任的免责

根据2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定,行为人只要能够证明损害结果不是由其行为造成的,即可免责。但本条和《侵权责任法》第10条均规定:“能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。”有观点据此认为,行为人如欲摆脱共同危险责任,不仅需要证明自己的行为与损害之间无因果关系,还需要明确指出谁是实际的加害人。此种观点与共同危险行为责任的本质并不相符。如前所述,共同危险行为责任的基础在于危险行为与损害后果之间的因果关系推定。既然是一种推定,就应当允许通过证明因果关系的不存在予以推翻。因此,行为人只要证明自己的行为与损害后果之间无因果关系即可不承担连带责任,而无需证明谁为实际侵权人。其他行为人,仍应承担连带责任。

第一千一百七十一条  二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。

释义

本条是关于聚合因果关系的连带责任的规定,承继自《侵权责任法》第11条,条文内容未作删改。

一、聚合因果关系中行为人承担连带责任的正当性

聚合因果关系又称为累积因果关系,是指两个以上的行为都是损害发生的原因,且每一个行为均足以造成全部损害的情形。聚合因果关系的特殊性在于,每一个侵权行为与全部损害之间均有因果关系,每一个行为均是损害的充分条件。同时,由于即使缺少任何一个侵权行为,损害后果仍然会因为其他行为的存在而发生,所以每个行为均为损害的非必要条件。因此在责任确立的因果关系上,如果根据“如无/则不”的事实因果关系要求,任何一个行为与损害后果之间均不具有因果关系,任何一个行为人都无须承担责任。这显然与行为人实施了侵权行为的事实和公众的基本道德认知不相符。因此,本条规定的目的在于两个方面:第一,确认此种情形下每一个行为均构成侵权责任。此时,每一个行为已满足充分非必要条件的基本要素,即使不符合“如无/则不”标准,法律仍应确认所有行为在整体上与损害有因果关系,因此应当作为一个整体对损害承担责任。第二,确认了各行为人的责任形态。各行为人之间承担连带责任,由于即使承担全部责任也不超出其行为与损害后果之间因果关系的范围,行为人应当对损害承担连带责任。第三,限定了责任的范围。虽然有多个足以构成全部损害的行为,但基于“无损害无救济”的原则,所有行为人整体上承担的责任不能超出被侵权人报害的范围,即被侵权人不能获得超出其损害的赔偿。

二、聚合因果关系连带责任的构成要件聚合因果关系连带责任的构成要件包括:

第一,存在多个侵权行为人的多个侵权行为。

第二,每一个个别的侵权行为均是损害后果的充分条件。本条要求每一个侵权行为都“足以”造成全部损害,其中“足以”的表述要求每一个侵权行为,在客观事实上都已经加诸被侵权人的权益之上,且即使无其他任何因素影响,也能够造成全部损害。此种因果关系的判断与第1170条所规定的“危险行为“不同。第1170条所规定的危险行为,是每一个行为都可能造成损害,单个行为是损害的非充分非必要条件,其个别的因果关系既不能确认,也不能排除,是基于我们认识能力的不足而进行的法律推定。而在累积的因果关系中,

每一单个侵权行为与损害后果的因果关系都必须能够确认,单个行为是损害的充分非必要条件。

第三,各行为人之间没有共同故意或者共同过失。如果行为人之间存在共同故意或者共同过失,即可构成共同加害责任,不应适用本条。除此之外,各行为人的主观心理状态在所不闻,不管是均有过失、均有故意,或者是有的故意、有的过失,均不影响本条的适用。

三、适用范围和法律效果

由于本条是基于因果关系的共同性而承担的连带责任,不考虑行为人的主观心理活动,因此对过错责任、无过错责任均有适用的余地。如在环境污染案件中,多人均实施排污行为,每个行为均足以造成被侵权人全部损害的,各污染人应承担连带责任。

在法律效果上,各行为人应对被侵权人承担连带责任。其内部关系,由于每一个行为与损害之间都具有全部的因果关系,无法确定其内部份额,根据《民法典·总则编》第178条的规定,应当承担平均责任。

第一千一百七十二条  二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。

释义

本条是关于分别侵权责任的规定,条文承继自《侵权责任法》第12条。

一、分别侵权的责任性质

分别侵权,是指两人以上的侵权人均实施侵权行为,但各侵权行为之间不具有本编第1168条至第1171条所规定的主观共同性或者客观共同性时,所应当承担的按份责任。在分别侵权的情形中,多个行为人均实施了侵权行为,每一个侵权行为均是损害的原因,这些侵权行为的后果累加、结合或者加强造成了被侵权人的全部损害。每一个侵权行为是单独与损害后果进行因果关系判断,每一个行为均与损害后果具有“如无/则不”的事实因果关系,但均不足以造成全部损害,即只与损害的一部具有损害范围的因果关系,每一个行为均是损害后果的必要非充分条件。正是基于此种因果关系,所以每一个行为需要对损害承担责任,但不需要对损害承担全部责任,而只需要对自己行为所造成的损害部分承担责任,因此其责任是按份责任。

由于本条的责任就其实质而言是多个侵权行为的结合,因此可以适用于过错责任、无过错责任或者两者的混合。

二、分别侵权按份责任的构成

分别侵权的按份责任应具备以下构成要件:

第一,有多个侵权人的多个侵权行为。多个作为、多个不作为,或者作为和不作为的结合,均可以构成按份责任。

第二,每一个侵权行为与损害后果都具有事实因果关系,但不足以造成全部损害。

第三,各侵权行为累加、结合或者加强造成了全部损害。侵权行为的累加是指单个侵权行为足以造成损害之一部,不同的损害部分累加而成全部损害。如甲之过失造成乙足部受伤,丙之过失造成乙上肢受伤;或者甲之过失造成乙足部受伤,丙之过失加重了乙足部的伤情。其本质上是多个侵权行为后果的叠加。侵权行为的结合是指单个行为根本不会连成被役权人的损害,只有子个侵权行为结合在一起,才能造成被侵权人的报害。例如,甲、乙两工厂向向因的农田排放污水,甲或着乙一方排放的物质本身均无害,但两者发生化学反应期可语提两的报害。所谓加强,是指单个侵权行为只会造成一种程度钱低的报害,但各便权行为结合造成了更加严重的损害。例如,甲、乙均向西之食物投恶,甲、乙每人所放之毒量,均足以造成丙之脏器受损,但不足以有命,但两者投放毒量相加,造成了丙的死亡。

第四,不具有主观共同性。具有主观共同性的多个侵权行为构成侵权责任,应当承担连带责任。

三、分别侵权的责任承担

根据本条的规定,分别侵权应当承担按份责任。根据分别侵权的性质,实际存在“事实因果关系明确、责任范围因果关系明确”和“事实因果关系明确责任范围因果关系不明确”两种情形。前者是指各侵权行为累加造成最终报害,且每一个侵权行为造成的损害范围能够查明的情形。此种情形下,每一个侵权行为人应当根据其行为与损害后果之间的因果关系承担相应的责任,即“能够确定责任大小的,各自承担相应的责任”。后者是指累加关系中每一个侵权行为造成的损害范围不能查明,或者各侵权行为结合或者加强造成损害的情形。此时由于无法确认每一个侵权行为的责任范围,应当适用本条后半句,即“难以确定责任大小的,平均承担责任”。

第一千一百七十三条  被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任。

释义

本条对于过失相抵的规定,源自《侵权责任法》第26条。与原条文相较,本条强调被侵权人对“同一”损害的发生或者扩大有过错,明确了被侵权人过错的指向。

一、关于《民法典》对“免责事由”的规范模式

本条与其他相关条款原规定于《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”中。通过分析可以发现,《侵权责任法》第三章所规定不承担责任和减轻责任的情形,实际包括了责任构成后基于法律的特别规定而免于或者减轻责任的情形,即免责事由,如第29条所规定的不可抗力;也包括由法律排除其违法性从而不构成责任的违法阻却事由,如第30条所规定的正当防卫和第31条所规定的紧急避险;还包括了过失相抵、受害人故意、第三人原因等责任构成问题。三种不同性质的问题规定在同一章节中,在逻辑上并不统一。在《民法典》制定过程中,不可抗力、正当防卫和紧急避险作为对各种民事责任均有适用可能的原因规定在《民法典·总则编》中,将包括过失相抵在内的责任构成问题规定在本编第一章一般规定中,并在条文顺序上紧随侵权责任的一般构成和多数人责任的构成,更具逻辑性。

二、过失相抵的概念与性质

过失相抵,又称为“与有过失”“过失相杀”,是指当被侵权人的过失也是造成损害的原因时,应当根据被侵权人过失的情况,减轻侵权人的责任。《民法通则》第131条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”此规定为后来的《侵权责任法》和《民法典》所沿袭。

对于过失相抵的性质学术上有不同观点,有观点认为其属于损害赔偿的抵偿规则,有观点认为其属于免责事由的问题。我们认为,过失相抵的实质还是因果关系问题。在过失相抵的情况下,被侵权人的损害是由侵权人的行为和被侵权人的行为等多个原因共同造成的,呈现出“多因一果”的关系。从本编第1172条的规定的多数人侵权的分别责任看,多因一果的情况下,每个侵权人应当只对自己的行为造成的损害承担责任。同样原理应当适用于侵权人和被侵权人的行为是损害发生的原因的情形中。此时,侵权人的行为和被侵权人的过失与损害之间均具有事实因果关系,侵权人只应对与其行为有责任范围的因果关系的损害承担责任。此种多因一果的责任范围判断,不仅存在于过失相抵中,也存在于被侵权人一方存在其他造成或扩大损害的情形下,在我国侵权责任理论中被称为“原因力”理论。所以过失相抵就其本质是责任构成和责任范围的限定问题,而不是在已经确定责任的基础上免责的问题。

三、过失相抵的构成要件

过失相抵的构成要件包括:

第一,侵权人的行为和被侵权人的行为均是损害发生的原因。适用过失相抵的前提是侵权人与被侵权人的行为均是损害发生的原因,两者与损害之间均符合“如无/则不”的事实因果关系判断。本条增加了“同一损害”的表述,就是强调这种因果关系均应该是与被侵权人的损害建立的,以避免在“互殴”一类的双方各有损害的情形中误用过失相抵。

第二,被侵权人的行为造成了损失。本条规定,被侵权人对于损害的“发生和扩大”也有过错,其中对于“发生”和“扩大”的区分并无实益。因为因果关系判断都是就所有原因与最终的损害进行判断。如某甲放火焚烧某乙之粮仓,至某乙发现时如能及时抢救,可能造成10万元损失。某乙发现后疏于采取适当措施,致损失扩大至15万元。从表面上看,扩大出的5万元损失才是与某乙的过失有因果关系。但从因果关系的角度来看,15万元的整体损失是甲、乙行为多因一果的结果,甲、乙的行为都与15万元的损害有事实因果关系。

第三,被侵权人对损害的发生有过失。本条规定被侵权人对于损害的发生也有“过错”的,此处的过错,应当理解为过失,不应当包括故意在内。如果被侵权人具有追求损害结果的故意,则应归入本编第1174条的规范范围,其效果是行为人不承担责任而不是减轻责任。同时,需要明确的是,被侵权人此处所谓“过失”,并不是侵权法上真正的过失。因为侵权法上的过失的对象一定是其本人之外的其他人。基于绝对权的对世性,只有权利人之外的人才负有不侵害绝对权的义务,也才能因为违反此种义务而有过失,权利人对自己无义务,也不会有过失。此处的过失,是为进行对侵权人责任的限定而由法律拟制出来的“不真正过失”。

四、过失相抵的适用范围

过失相抵当然可以适用于过错责任中。对于无过错责任而言,能否适用过失相抵,应受无过错责任条款的具体规范,不可一概而论。对此已在前文对本编第1166条的释义加以论述,在此不赘述。

五、过失相抵的效果

过失相抵的效果是减轻侵权人的责任。在很多判决中,将过失相抵表述为“原告对损害的发生也有过错,应当承担某某比例的责任”。必须明确的是,此种表述与过失相抵的概念不符。由于权利人不对自己负有义务,也不会对自己的损害承担责任。正确的表达应该是“原告对损害的发生也有过错,应当减轻被告的责任”。

第一千一百七十四条  损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。

释义

本条是对受害人故意的规定。本条承继自《侵权责任法》第27条,内容未作改动。

一、受害人故意的性质

受害人故意,是指损害是受害人在明知的情况下追求或者放任的结果,如受害人以自杀为目的冲向行驶中的车辆造成交通事故等。受害人故意造成损害行为人不承担责任的原理在于,基于受害人的主观故意,其故意与其损害之间具有直接的、完全的因果关系。虽然此时从表象上看行为人的行为造成了受害人的损害,但行为人的行为只是受害人故意造成损害后果的手段和工具,与受害人的损害之间不存在实质的因果关系,因此也就不构成侵权责任。由于行为人的行为不构成侵权责任,根据损害自担的一般规则,受害人的损害只能由其自行承担。

二、受害人故意的构成要件

受害人故意应当符合以下构成要件:

第一,受害人存在对自身损害的追求或者放任的故意。此处的故意,是指受害人在明知可能造成自身损害的情形下对自身损害予以追求或者放任的心理状态。在故意的判断上,应根据外在的行为特征对动机进行主观判断,而不是以“理性的人的标准”进行一般客观判断。虽然在侵权法上有“重大过失等同于故意”的规则,但是此规则的适用对象是侵权行为人,且其目的是对于欠缺最起码注意义务的过失行为得课以加重责任,并不能推导出受害人主观上具有追求损害的动机,因此在本条中并无适用余地。

第二,受害人的故意应当是损害的全部原因。受害人故意导致行为人不承担责任的原因在于受害人的故意是损害的全部原因,行为人的行为与损害无实质上的因果关系。如在某些特殊情形下,法律对于行为人课以特殊义务,违反此种义务时,即使受害入追求损害效果,行为人的行为与损害后果之间仍有因果关系,此时构成多因一果,行为人仍应承担责任。例如,本编第1246条规定:“违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或者管理入应当承担侵权责任;但是,能够证明损害是因被侵权人故意造成的,可以减轻责任。”此时,即使受害人有故意,仍然只是减轻饲养人或者管理人责任而不是免责。

三、受害人故意的适用范围

本条和第 1173条所规定的过失相抵都是基于因果关系的原因而影响责任构成,均可以适用于过错责任。但是,由于无过错责任的规则基础是风险分担,是否允许因为受害人过失而在无过错责任中适用过失相抵需要根据具体无过错责任规范对于风险的具体分配规则来决定。但是,对于受害人故意来说,其引发损害的原因已经超出了社会正常风险的范围,无过错责任规则中一般也不会加以限定。因此,受害人故意不承担责任的规则在无过错责任中应当是一般适用的,包括本编相关无过错责任构成条文中有明确规定和无明确规定的责任类型。但是,具体规范明确排除了受害人故意免责规范适用的情形除外,如上文所述第1246条的规定。

第一千一百七十五条  损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。

释义

本条是关于第三人原因责任归属的规定。条文承继自《侵权责任法》第28条,内容未作改动。

一、第三人原因责任归属的内容和基础

本条内容是因第三人原因造成损害的,第三人应当承担责任,其实际的文义是行为人不承担责任。例如,甲驾驶车辆停在停止线前等红灯,乙的车辆从后方疾驰而来追尾甲车,将甲车撞出,使甲车撞伤在人行横道上正常通过的丙。从表现上看,丙之损害因甲之行为而造成,但实际上乙的行为才是造成丙之损害的真正原因。此时,应由乙这个第三人而不是甲这个行为人承担责任。在本条情况下,由第三人而不是行为人承担责任,其理论依据是因果关系的判断。在责任成立的因果关系上,在进行事实因果关系判断的基础之上,还需要进行法律上因果关系的判断,以排除那些不符合社会常理判断的因果关系。在上述案件中,甲和乙的行为与丙的损害之间,均存在“如无/则不”的事实因果关系。但是由于甲的停车行为具有正当性,其也不可能预见到乙车的追尾行为,从法律上应当排除甲的行为与丙的损害之间的因果关系。当甲的行为被从因果关系中排除,只有乙的行为与丙的损害后果之间有因果关系,责任应当由乙而不是甲承担。

二、本条的适用范围

本条的规范目的,在于行为人的行为与损害之间责任成立的因果关系被排除时,行为人不承担责任,故其适用范围不包括行为人和第三人的行为与损害均具有事实和法律上因果关系的情形。在此种情形下,行为人的行为和第

三人的行为均构成损害发生的原因。此时应当根据多数人侵权的规则,判断行为人与第三人对于被侵权人的责任承担,并不在本条的意旨范围之内。

同时,本条同样不适用于安全保障义务人的补充责任。本编第1198条、第1201条以及第1254条均规定了违反安全保障义务的责任。在违反安全保障义务的责任的情形下,实际与损害存在全部因果关系的是第三人的行为,这一点从上述三个条文中均规定首先应由加害的第三人承担责任且第三人承担最终形态的责任,即可说明。但是,在第三人无法承担全部责任的情形下,安全保障义务应承担相应的补充责任。

此外,如法律对于第三人原因造成他人损害的责任承担有特殊规定,应当适用其特殊规定,而不是适用本条规定。如本编第1250条规定:“因第三人的过错致使动物造成他人损害的,被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后,有权向第三人追偿。”在该条规定的情形下,即使第三人的行为是引起损害的唯一原因,动物饲养人、管理人仍可能基于被侵权人的请求而承担责任。只不过此时动物养人、管理人的责任是一种中间责任,可以向造成报害的第三人进行追偿。

第一千一百七十六条  自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者求担侵权责任;但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。

活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。

释义

本条是关于参加文体活动自甘风险的规定。本条为新增加条文,为《侵权责任法》所无。

一、自甘风险的概念及性质

自甘风险,是指被侵权人可以预见某种损害发生之可能性仍自愿承担该风险时,如该风险实际发生并造成其损害,免除造成损害的行为人的责任的制度。自甘风险所调整的,是社会生活中所包含的无法完全避免的风险问题。在某些社会活动中,可能造成参加者损害的风险是现实存在且无法避免的,甚至说风险本身就是此种活动的组成部分。例如在体育运动中,存在参与者遭受运动风险的可能。这些风险,可能来源于参与者自身,如在长跑中参与者可能跌倒或者引发疾。豢赡芾丛从谄渌斡胝,如在对抗性运动中的运动伤害风险;也可能来自活动的组织风险。此类风险是活动所无法避免的,甚至是只有通过风险的考验才能实现活动目的。

本条第1款所指风险,主要是指第二种风险,即其他参与者造成侵权的风险。对于此种活动风险,被侵权人在参与前是明知的,而为参与活动仍自愿承担此种风险。由于被侵权人承担风险的自愿性,活动中符合被侵权人预期的风险即使发生,也基于被侵权人的自愿得以阻却违法。因此,就性质而言,自甘风险属于阻却违法事由,其效果是造成被侵权人损害的其他参与者不承担责任。

二、自甘风险的构成要件

自甘风险的构成要件为:

第一,参与具有一定风险的文体活动。根据自甘风险的理论,被侵权人与行为人之间应当具有一定的特殊关系,并基于此种特殊关系产生和确定某一种风险。例如,被侵权人与行为人因共同参与足球赛,产生了足球运动的对抗性风险。此种风险是基于双方之间的特殊关系而产生的,而不是社会生活中存在的一般性风险。需要注意的是,自甘风险理论对于当事人之间的关系类型并未作限制,但本条则对此作出一个范围非常具体的规定,即将此种关系限定在文体活动的范围之内,如体育比赛、旅行等。但是,应当明确,职业体育活动由于其法律上的特殊性,不受本条规范的调整。在职业比赛中遭受损害的,不能主张侵权责任。

第二,活动风险未超出被侵权人所能预见的范围。自甘风险的基础在于活动风险能够为参加者所预见并接受,其风险承担应当受参加者可预见性的限制。如中学生相约课外活动期间在学校操场踢足球,参与者所能预见的风险是在此种场合、此种参与者水平以及此种物质条件下正常所有的风险水平。在这种足球“比赛”中,一般的冲撞、拉扯等均可认为属于正常风险,但在缺乏护具时以“飞铲”的方式造成他人腿部骨折,即可能超出了参与者可预期的风险程度。

第三,行为人实施了造成被侵权人损害的行为。此种行为,应当是与文体活动相关的行为,与文体活动无关的行为,如在体育比赛中对他人进行侮辱和谩骂,不属于自甘风险的范围。

第四,行为人无故意或者重大过失。行为人在主观上可以有过失,因为参加人的过失本身属于可以预见的风险的范围。但是,本条明确规定,行为人的故意侵权不属于自甘风险的范围,因为活动参加者所能够预见的行为,显然不包括其他人故意侵权的行为。基于重大过失等同于故意的原则,行为人有重大过失的,也视为有故意而不能免责。

三、自甘风险与过失相抵及受害人故意的区别

自甘风险被经常与过失相抵和受害人故意相提并论,特别是由于《侵权责任法》未规定自甘风险制度,法院在遇到此类案件时,有的适用《侵权责任法》第26条的过失相抵减轻加害人的责任。但是自甘风险与过失相抵和受害人故意都是不同的。首先,自甘风险的基础是违法阻却,而过失相抵和受害人故意的基础是因果关系。自甘风险并不会否定或者限定侵权行为与损害的因果关系,而是否定侵权行为的不法性。其次,自甘风险所涉及的是参加特殊关系可预见的特定风险,而过失相抵和受害人过失针对的是一般社会风险。最后,自甘风险中被侵权人对于损害的发生没有主观上的过错,与欠缺注意义务的过失相抵和追求损害后果的故意是完全不同的。

四、文体活动组织者的责任

文体活动中的组织风险也是客观存在的风险。不同于其他参与者侵权的风险,本条第2款将组织风险作为组织者安全保障义务的范围,组织者是否对组织活动所造成的损害承担责任,应当根据本编第1198条至1201条规定确定责任,即根据经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者以及幼儿园、学校或者其他教育机构的安全保障义务,确定其所应当承担的责任,而不是适用自甘风险的规定。

第一一百七十七条 合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是,应当立即请求有关国家机关处理。

受害人采取的措施不当造成他人损害的,应当承担侵权责任。

释义

本条是关于自助行为免责的规定。本条是《民法典》新增条文。

一、自助行为的概念和意义

自助行为是指为保护权利人的私法权利,在情况急迫无法寻求公力救助时,权利人采取必要保全措施以待公力救济的情形。自助行为属于自力救济或曰私力救济的一种。民法上的自力救济与公力救济相对应,是权利人以自身行为而非请求公权力对受损权利施以救济的情形。在人类文明发展早期,自力救济是一种常态。但是,随着以国家为中心的社会结构的形成,为避免自力救济行为损害社会秩序,公力救济逐渐取代了私力救济成为权利保护的主要方式。但是,由于权利保护的需要和公力救济的程序性与滞后性,一定范围内的自力救济仍然被保留。在现代民法体系中的自力救济主要包括正当防卫、紧急避险和自助行为。自《民法通则》以来,我国民法中对正当防卫和紧急避险均作了规定,《民法典》也将两者规定在总则编中。但是对于自助行为,一直缺乏规定。本条对于自助行为的规定,弥补了我国民事立法中的空白。

各国民法中对于自助行为的规范模式有两种。一种将其规定在总则中作为权利行使规则,另一种则是规定在侵权责任的部分作为免除自助行为人侵权责任的规定。本条即采用了第二种立法例。

二、自助行为的构成要件

自助行为的构成要件包括:

第一,权利人的合法权益受到侵害。自助行为的前提是需要获得自力救济的权益。此处的权利,包括绝对权,如人身权利、物权、知识产权,也包括相对权。当然在相对权受到侵害时,权利人往往可以根据相对权或者其从权利的相关权能获得救济,例如,合同债权人可以行使履行抗辩权、留置权等以救济自身债权。但是这并不排除债权人在无其他救济方法时通过自助行为保护自身权益。

第二,实施自助行为具有紧迫性和必要性。根据本条规定,实施自助行为必须“情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害”。权利人的民事权益受到侵害必须处于紧迫且无法获得公力救济的状态,否则权利人应寻求公力救济而非开展自助行为。同时,此种紧迫性应造成自助行为的必要性,即如不采取措施,权益人的权益将无法获得保护,或者极大增加权益保护的困难和成本。如即使不开展自助行为合法权益实现并非不可能,也无显著不便的,不得实施自助行为。

第三,权利受侵害者实施自助行为。首先需明确的是,自助行为不是实现权利的行为,而只能是保全行为,即对侵权方采取保全措施,以待将来通过公力救济实现权利。对于保全的对象,一般认为包括侵权人的自由或者其财产。故其保全对象为他人之自由或财产,保全方法为对债务人的自由或财产为拘束、押收或毁损。本条对于自助行为对象和方式的规定则相对保守,规定“受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施”。从对象上看,似乎只包括财物;从方式上看,也只限于扣留财物。但是在实践中,对于侵权人自由的适当限制往往不可避免,如侵权人毁损他人财物后意欲逃脱,且无可供保全的财产,被侵权人暂时限制其人身自由等待公力救济难谓不当。因此,应对“等合理措施”作宽松解释,允许对侵权人自由和财物采取其他措施。

第四,自助行为的适当性。自助行为并不是赋予权益人任意侵害他人权益的特权,其在对象、方法、范围上应具有适当性。此种适当性,一方面是与受到侵害的权益范围相比较,另一方面应当与侵权人被保全的权益相比较。为了较小的权益损害而过重损害他人权益,或者能选择对侵权人影响较低的措施而不采取的,都是不适当的自助行为。

三、自助行为的法律效果

自助行为的法律效果首先是阻却违法。由于自助行为属于法律允许的自力救济,不具有不法性,在合理的范围内即使造成侵权人的损害,也应予以免责,其法律效果与正当防卫和紧急避险相当。

需要注意的是,自助行为的阻却违法并非永久性的,而只是具有临时性。在采取自助行为的措施后,受害人有义务尽快请求公力救济,包括向法院提起诉讼、向公安机关报案或者以其他方式寻求救济(如根据《人民调解法》的规定请求调解等)。在合理的时间内不请求公力救济的,自助行为的违法阻却性即可消失,对于其后给侵权人造成的损害,受害人应承担责任。在请求公力救济后,受害人应将保全对象交由公力救济机关处理,不得继续予以保全。

四、不当自助行为的侵权责任

本条第2款的规定,受害人采取措施不当造成他人损害的,应当承担侵权责任。措施不当,包括对象不当、方式不当,以及不及时请求公力救济或者不及时移交保全对象等。对于在适当自助行为范围内的部分,受害人可以享有违法阻却而免责。对于超过适当自助行为范围的行为造成他人损害,受害人应当承担责任。此种责任范围的确定,也可以参照防卫过当和避险过当的规定。

第一千一百七十八条  本法和其他法律对不承担责任或者减轻责任的情形另有规定的,依照其规定。

释义

本条是关于不承担责任和减轻责任的特别规则的优先适用效果的规定。本条为《民法典》新增条文。本章相关条文构建了不承担责任(包括不构成责任)和减轻责任的一般性法律规定,对各种侵权责任形态具有一般适用性。但《民法典》和其他法律的具体规范对此有特殊规定的,基于特别法优于普通法的原则,应优先适用特别法。其相关例证已在上述各条文释义中作出说明,于此不再重复。