第三章  责任主体的特殊规定

本章导言

关于责任主体的特殊规定主要解决的是侵权行为人之外的人替代侵权行为人承担责任的问题,即特殊的责任主体造成他人损害时应当适用何种归责原则,由谁承担侵权责任的问题。本章关于责任主体的特殊规定,承继自《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”的相关条文,并在此基础上进行了较大改动,完善了相关规则体系。

本章共14条,包含了监护人责任及委托监护中的受托人责任、暂时丧失心智造成他人损害的侵权责任、用人者责任及定作人责任、网络侵权责任、违反安全保障义务的侵权责任、学生伤害事故责任等特殊责任主体侵权责任的规定。

本章在内容上承继《侵权责任法》并有所发展,其主要创新之处包括:第一,明确了委托监护的侵权责任承担问题。第二,明确了用人者承担替代责任后的追偿规则。第三,增加了关于定作人指示过失责任的规定。第四,完善了网络侵权责任的避风港原则和红旗原则规则,增加了通知的具体内容和标准、反通知的规则以及错误通知的侵权责任。第五,增加了安全保障义务的责任主体,补充了安全保障义务人承担责任后可向第三人追偿的规则。

第一千一百八十八条  无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的,可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用;不足部分,由监护人赔偿。

释义

本条是关于无民事行为能力人,限制民事行为能力人致人损害的监护人责任的规定。第一款规定了监护人责任的归责原则,其中第一句明确了监护人的等代责任,第二句指出了监护人责任的减责事由。第二款规定了支付损害贴偿费用的来源,前段规定了有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人的自己责任,后段规定了监护人的补充责任。

一、《民法典》关于民事行为能力和监护制度的法律规定

民事行为能力是指民事主体以其行为参与民事法律关系,取得民事权利,承担民事义务和民事责任的资格,区分完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种类型。《民法典·总则编》规定了完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人的主体范围,下调了限制民事行为能力人的年龄标准,使得已满八周岁且未满十周岁的未成年人从“无民事行为能力人”变为“限制民事行为能力人”。

监护制度作为民事主体制度的一部分,旨在保护被监护人的人身、财产及其他合法权益不受损害,并督促监护人履行教育和监督被监护人的职责,对于被监护人给他人造成损害的,由监护人承担责任。《民法典·总则编》规定了监护人的范围、监护人的指定程序、被监护人的范围、监护职责履行方式、意定监护、撤销监护等问题,在原来法定监护的基础上,强调对被监护人真实意愿的尊重,创设了意定监护制度。

二、监护人责任制度的概念特征和归责原则

监护人责任是指无民事行为能力人或限制民事行为能力人造成他人损害时,监护人应当承担的侵权责任。

监护人责任具有以下特征:第一,监护人责任是一种特殊侵权责任,其归责原则、构成要件、举证责任以及责任的承担都不同于一般侵权责任。第二,监护人责任是一种替代责任,在监护人责任中行为主体与责任主体相分离,由监护人替代实施了侵权行为的被监护人承担侵权责任。第三,监护人责任的承担受行为人财产状况的制约。监护人支付的损害赔偿金的来源区分以下情况,即行为人自己有财产的,应当先从其自己的财产中支付赔偿金,赔偿不足部分由其监护人承担补充性责任。

从比较法角度来看,关于监护人责任的归责原则存在两种规范方法,即法国民法的无过错责任模式和德国民法的过错推定责任模式。《侵权责任法》出台后,学界围绕监护人责任是过错推定责任还是无过错责任存在不少争论。有的观点认为监护人责任是过错推定责任,并以公平分担责任为补充,有的观点认为监护人责任是一种有减责抗辩事由的无过错责任。事实上,监护人责任这种特殊的侵权责任不同于一般的过错推定责任和无过错责任。一方面,监护人如果能证明其尽到了监护责任,也只能减轻责任,不能免除责任,不同于一般的过错推定责任。另一方面,监护人承担责任的前提应当是监护人存在过错,即对行为人负有监督之责的监护人存在监护过失,不同于一般的无过错责任。

完全采用无过错责任会过度倾向于保护被侵权人,对被监护人不公,不利于未成年人保护。应当考量监护人是否存在监督过失,以过错推定责任为基。椒值K鹗г鹑挝钩。在双方均无过错的情况下,如果被侵权人无法获得充分救济的,应当结合被侵权人一方和被监护人一方的经济状况等具体情况分担损失,并且可以责任能力制度、责任保险制度等作为保障。

三、监护人责任的构成要件及免责事由

监护人责任的构成须具备违法行为、过错、因果关系和损害事实要件。

(一)违法行为

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人自己实施了具有违法性的行为,而监护人未尽监护职责,构成不作为的违法行为。

(二)过错

监护人责任构成中的过错是监护人存在监护过失,具体表现为疏于教养、疏于监护或者疏于管理。如果监护人认为自己无过错,则采取举证责任倒置,由监护人举证证明自己已尽到监督责任。对其监督是否疏懈的判断,应以加害人行为之时为准,看此时监护人履行监督责任是否尽到善良管理人之注意义务。

(三)因果关系

监护人责任构成中的因果关系具有双重性。首先,加害行为人的行为与损害后果之间须具有因果关系;其次,监护人的疏于监督责任与损客后果之间也应存在因果关系。

(四)损害后果

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成了他人损害,也就是造成了监护人与被监护人之外的第三人之损害。

在监护人责任的请求权成立的基础之上,监护人责任的减轻主要有两种情形:一是监护人证明自己尽到了监护责任,此时可以减轻其责任;二是被色权人具有过错,实践中也主要是在这种情形下减轻监护人一方的责任。

第一千一百八十九条  无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害,监护人将监护职责委托给他人的,监护人应当承担侵权责任;受托人有过错的,承担相应的责任。

释义

本条是关于委托监护的侵权责任的规定。虽然《民法典·总则编》中没有规定委托监护制度,但实践中监护人委托他人承担一定监护职责的情形非常常见,事实上受托人是基于委托合同帮助监护人履行监护职责的。此时,监护人的资格并没有转移,被监护人造成他人损害的,监护人仍然应当承担监护人责任,而受托人存在过错的,应当承担与其过错程度和原因力大小相应的比例责任。

一、委托监护的法律性质与适用范围

无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人不能履行监护职责时,可以为被监护人设立委托监护,将监护职责部分或者全部委托给他人,受托人基于委托合同协助监护人履行一定的监护职责。由于监护人资格具有人身专属性,是不得随意转移的。如果允许监护人通过合同随意移转监护人资格,不但不利于保护被监护人的利益,监护制度的目的也将难以实现,因此,委托监护并不能移转监护人之资格。

《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第22条曾规定:“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。”虽然《民法典》在总则部分没有明确规定委托监护制度,但在侵权责任编中规定了委托监护情形下的侵权责任承担问题,主要也是考虑到现实中大量存在的委托监护情形,比如农村以及城市中的留守儿童现象,旨在明确委托监护情形下的各责任主体之间的责任分担规则。

委托监护的情形下,监护人与受托人之间的法律关系在性质上是委托合同关系。此时监护资格与监护职责发生了分离,监护资格不能随合同发生移转,但监护职责移转给了受托人。这种职责委托可以是全权委托,也可以是限权委托。委托监护并不能完全免除监护人的监护责任,但可基于合同为受托人设立权利和义务。由于委托监护合同关系第三人利益,是利他性合同,故委托监护合同的设立应该最大程度地尊重第三人(被监护人)的意愿,并保护其合法权益,因而不同于一般的财产性委托合同。

为防止未成年人父母怠于履行监护职责或互相推诿,法律对此种委托监护一直采取较为谨慎的态度。委托监护的适用范围仅限于监护人不能履行监护职责的情形。例如,由于目前我国的城乡二元经济社会结构和户籍制度的特点,大量农民工需要进城务工,监护人因要外出务工或者同类原因导致无法履行监护职责的可以设立委托监护。再如,由于疾病、事故等客观原因监护人不能履行职责的,也可以通过委托协议委托他人代为履行监护职责。

二、委托监护情形下的侵权责任分担规则

根据本条规定,在委托监护的情形下无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人和有过错的受托人分担责任。

首先,监护人承担责任的原因是基于法定的监护职责,监护人通过委托协议移转部分或全部监督职责并不能导致监护资格发生移转,故委托监护期间产生的民事责任原则上仍由监护人即委托人承担。委托人与受托人可以约定委托监护期间产生的侵权责任由受托人承担,但委托人不能以已有约定来对抗第三人的请求,委托人仍应对第三人承担责任,其后可依约定向受托人追偿。

其次,受托人承担责任的原因是其对被监护人的监督管理行为未尽到善良管理人之注意义务。受托人对被监护人的行为存在监管过失,而不能是故意,主要表现为疏于教养,疏于监护或者疏于管理的过失。此时,受托人承拍与其过错程度和原因力大小“相应的责任”,即有过错承担责任,没过错不承担责任,并且这种“相应的责任“不同于侵权责任法中的“相应的补充责任”。受托人的赔偿责任范围并不是监护人不能赔偿的部分,而是与其过错程度和原因力大小“相应”的责任,不承担超出相应部分之外的赔偿责任。

最后,监护人对损害后果承担全部责任,有过错的受托人承担与其过错程度和原因力大小相应的按份责任。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第22条曾规定“被委托人确有过错的,负连带责任”。而本条则规定了“受托人有过错的,承担相应的责任”。从这一立法沿革来看,《民法典》适当减轻了受托人的责任,加重了委托人的责任,主要是考虑到监护人对受托人的选任、监督负有责任,旨在督促监护人妥善尽到监督职责。

第一千一百九十条  完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任。

释义

本条是关于完全民事行为能力人暂时丧失心智损害责任的规定。该规定基本沿用了《侵权责任法》第33条的内容,过错是行为人承担责任的前提,因自身过错导致暂时丧失心智造成他人损害的,侵权人应当承担赔偿责任。行为人无过错的,公平分担损失。

一、暂时丧失心智损害责任的归责原则与构成要件

暂时丧失心智损害责任,亦称暂时丧失意思能力的致害责任,是指完全民事行为能力人对于因过错引起暂时丧失心智,或者因醉酒或者滥用麻醉、精神药品暂时丧失心智,造成他人损害的特殊侵权责任。

暂时丧失心智导致他人损害的侵权责任适用过错推定原则,即被侵权人已经证明其他责任构成要件后进行举证责任倒置,法官可推定侵权行为人对其丧失心智有过错,侵权行为人如果主张自己没有过错的,应当举证证明。

因此,暂时丧失心智损害责任的构成要件包括:

第一,侵权行为人是完全民事行为能力人,而非限制民事行为能力人或者无民事行为能力人,否则适用监护人责任的规定。

第二,被侵权人受到了实际损害,主要包括人身损害和财产损害。构成精神损害的,如果不满足行为人恶意为之的条件,可以免除行为人的侵权责任。

第三,侵权人造成他人损害时暂时丧失心智,因而无法控制自己的行为,行为人暂时丧失心智与造成损害后果之间有因果关系。

第四,暂时丧失心智损害责任的前提是侵权行为人存在过错,应当为自己的过错所造成的损害对被侵权人承担赔偿责任。

二、暂时丧失心智损害责任中过错要件的认定

本条规定中侵权行为人暂时丧失心智是因自身过错导致的,这种过错包括本条第2款规定的醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品及其他导致暂时丧失心智的故意或者过失行为。比如行为人突发疾病导致暂时丧失意识造成他人损害的,如果发病是不可预见的突发情况,行为人不存在过错,如果行为人本身知道自身疾病的存在,却未遵医嘱按时服用药物等,则属于存在过失,应当承担损害赔偿责任。

照第2款规定,行为人醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品等属于存在过错的情形。但本条规定中的“醉酒”不包括病理性醉酒,当然,如果是行为人明明知道自己会发生病理性醉酒仍然饮酒导致损害发生的,应当认定为存在过错,依照本条规定承担侵权责任。

三、侵权人无过错情形下的损失分担规则

完全民事行为能力人对自己暂时心智丧失没有过错的,应当由双方当事人公平分担损失。暂时丧失心智损害责任适用过错推定原则,但如果行为人能够证明自己没有过错,并不能完全免除责任,而是按照本编第1186条规定的损失分担规则,根据行为人的经济状况对受害人进行适当补偿。

由于社会生活的复杂性,有些情况下双方均无过错,不构成过错责任,也无法律依据适用无过错责任,为了救助不幸的被侵权人,衡平双方当事人的利益,本编第1186条规:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失。”本条中行为人对自己暂时丧失心智造成损害无过错的情形就是有法律规定的损害分担的特定情形。

第一千一百九十一条  用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的责任。

释义

本条是关于用人者责任的规定。用人者责任都是以劳动合同关系为前提,侵权行为人与责任人之间存在劳动支配关系,包括用人单位责任、劳务派遣责任以及个人劳务责任,分别规定于本法第1191条、第1192条。用人者责任作为一种特殊侵权责任类型,责任人对行为人的侵权行为承担替代责任。

一、用人者责任的概念类型及法律特征

用人者责任亦称用工责任,是指用人单位的工作人员或者劳务派遣人员以及个人劳务关系中的提供劳务一方因执行工作任务或者因劳务造成他人损害,用人单位或者劳务派遣单位以及接受劳务一方应当承担赔偿责任的特殊侵权责任。

用人者责任包括用人单位责任、劳务派遣责任和个人劳务责任,其基础都是劳动合同关系,但性质不同。用人单位责任的劳务合同,是工作单位和工作人员形成的单一的劳务关系,工作人员因执行工作任务造成了他人损害,用人单位必须负责。而劳务派遣责任中实际上存在两种合同关系,既有劳务派遣单位和劳动者的合同关系,又有接受劳务派遣的用工单位与劳务派遣单位的合同关系,并且接受派遣单位实际上支配着工作人员的劳动。个人劳务尽管也是劳务关系,但内容较为简单,关系明确。

用人者责任具有如下法律特征:

第一,侵权行为的发生是因执行工作任务或提供劳务,一方的劳动受另一方支配。

第二,作为替代责任的一种,侵权行为人与责任人相脱离。直接行为人是工作人员或提供劳务的一方,而侵权责任由对他们具有支配关系的用人者承担。

第三,损害发生的直接原因是工作人员或提供劳务的一方实施了侵权行为,间接原因是用人单位、劳务派遣单位、接受劳务一方的监督不力、管理不当或指示错误。

第四,责任人过错与行为人过错的影响不同。用人者的过错是责任承担的构成要件,主要体现在选任、监督、管理、指示上存在过失,而工作人员、提供劳务一方的过错不影响用人者责任的侵权行为构成,只对追偿关系发生影响。

二、用人单位责任的归责原则及其追偿权

用人单位责任中的用人单位及其工作人员形成的劳务合同,是单一的劳务关系,工作人员因执行工作任务造成了他人损害的,用人单位必须负责。同时,该条又赋予用人单位追偿权,这是《侵权责任法》中未曾明确规定的。

关于用人者责任适用过错推定责任原则还是无过错责任原则,理论界存在一定争议。从比较法角度来看,适用过错推定责任是受德国、日本等大陆法系国家的影响,认为用人者存在选任、监督、管理、指示上的过失是其承担责任的前提。而从20世纪90年代中期至今,主流观点认为用人者承担严格责任有利于保护受害人,毕竟用人者基于劳动合同关系对行为人存在控制的可能性,其从行为人的行为中获得了利益,并且具有更深的“钱袋”,因此应当承担较重的责任。

用人单位责任的归责原则应当适用过错推定责任原则,不宜过分加重用人单位的责任,对其过错要件的认定采取推定方式,即工作人员执行职务行为造成他人损害,即可依此推定用人单位的过错。过错推定之后,实行举证责任倒置,如果用人单位认为自己无过错,应当依法举证证明自己不存在过错。证明成立的免除侵权责任;不能证明或证明不足的推定成立,认定其有过错。

规定用人单位享有追偿权是基于如果用人单位能够提供证据证明其工作人员在执行工作任务期间有故意或者重大过失,而不赋予用人单位追偿权,不但有违公平原则,而且也不符合替代责任的性质。用人单位应当加强对工作人员的监督管理,但其承担责任的前提是存在监督、选任、指示、管理上的过失。工作人员对于自己的故意或者重大过失应当承担赔偿责任。

三、劳务派遣责任的概念特征及责任承担

劳务派遣是指劳务派遣单位与接受劳务派遣单位签订派遣协议,将工作人员派遣至接受劳务派遣单位,工作人员在接受劳务派遣单位的指示、监督、管理下提供劳动的劳务关系。劳务派遣中存在两个合同关系,一是劳务派遣单位与工作人员之间的劳动关系,二是劳务派遣单位与接受劳务派遣单位之间的劳动派遣合同关系。

劳务派遣责任是指在劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的单位承担责任,有过错的劳务派遣单位承担相应责任的特殊侵权责任。劳务派遣责任中包括接受劳务派遣单位的责任和劳务派遣单位的责任。

(一)接受劳务派遣单位的责任

由于接受劳务派遣单位在实际支配工作人员的劳动,工作人员是在接受劳务派遣单位的指示、监督和管理下进行劳动的,因此,由接受劳务派遣单位承担责任。如果工作人员在执行劳务派遣工作过程中致人损害具有故意或者重大过失的,在接受劳务派遣单位承担了赔偿责任之后,有权向有过错的工作人员追偿。

(二)劳务派遣单位的责任

派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害,派遣单位也有过错的,由于派遣单位与被派遣的工作人员之间有劳动关系,因此,劳务派遣单位应当承担与其过错程度和原因力大小相应的责任。

第一千一百九十二条  个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。

提供劳务期间,因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后,可以向第三人追偿。

释义

本条是关于个人劳务责任的规定。本条第1款规定了个人劳务关系中的替代责任、接受劳务一方的追偿权以及个人劳务关系中的工伤事故责任。第2款规定了个人劳务关系中的第三人侵权责任、接受劳务一方的补偿规则及对第三人的追偿权。

一、个人劳务责任的概念特征和处理规则

个人劳务责任是一种特殊的用人者责任,是指在个人之间形成的劳务关系中,提供劳务一方因劳务造成他人损害,接受劳务一方应当承担替代赔偿责任的特殊侵权责任。

在个人劳务责任中,接受劳务一方与提供劳务一方之间具有个人劳务关系,提供劳务一方因劳务所造成的损害由接受劳务一方承担替代责任。这种责任与其他用人者责任一样,适用过错推定原则,实行举证责任倒置,被侵权人只需证明损害事实,损害结果与行为人的行为之间有因果关系、行为人与接受劳务一方之间存在个人劳务关系即可,不必证明接受劳务一方是否对行为人实施的侵权行为具有过错。接受劳务一方则必须举证证明其对损害的发生没有过错。对于接受劳务一方过错的认定主要体现为其在选任、指示、监督、管理上存在疏于注意义务的心理状态。

对本条第1款前两句的理解可以参照用人单位责任,明确规定了提供劳务一方致人损害的,接受劳务一方承担替代责任后,可向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。本条第1款最后一句规定的是提供劳务一方在劳动过程中自己受到伤害时的工伤事故责任分担问题。这种情况有可能是由于提供劳务一方自己疏忽大意、未按规定流程操作等原因引起的,也有可能是接受劳务一方指示错误、未提供必要的安全保护措施等原因引起的,故应先厘清各自过错,双方根据过错程度和原因力大小各自承担相应的责任。

二、个人劳务关系中的第三人侵权责任

本条明确了因第三人行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务方在给予补偿后对第三人享有追偿权。

这一规定吸收了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律干问题的解释》第11条所确立的规则,第三人侵权行为造成的工伤,受害人可以同时请求第三人或接受劳务一方承担赔偿责任,第三人和接受劳务一方的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。

法律作出这种规定的考虑在于接受劳务一方通常处于危险控制者的地位,具有较强的经济实力,提供劳务一方则处于易受危险侵害的弱势地位,对后者提供更多的保护可以实现二者利益的相对平衡。本条规定赋予提供劳务一方向第三人追偿或者向接受劳务一方请求补偿的选择权,一方面有利于扩大对受害人的救济途径,增加了受害人获得救济的机会;另一方面强化了接受劳务一方的注意义务,督促其增强安全保障责任意识,有利于减少工伤事故发生的概率。同时,对第三人承担的侵权责任和接受劳务一方承担的补偿责任加以区分,也符合自己责任原则和公平原则。

第一千一百九十三条  承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的,定作人不承担侵权责任。但是,定作人对定作、指示或者选任有过错的,应当承担相应的责任。

释义

本条是关于定作人指示过失责任的规定,明确了承揽人工作过程中造成第三人损害或者自己损害的,定作人承担过错责任。

一、定作人指示过失责任的概念特征和适用范围

定作人指示过失责任适用于承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。在此类合同中的定作人指示过失,主要体现为存在定作过失、指示过失和选任过失。定作过失,是指定作加工的工作本身存在过失,例如承揽事项性质违法等。指示过失,是指定作人在对承揽人完成定作事项的工作进行方法的指示存在过失。选任过失,是指定作人在选任工作的作业人时未尽必要注意义务而存在过失。这种过失可以由积极的行为构成,如指挥承揽人违章作业;也可以由消极的行为构成,如放任承揽人从事侵害他人权利的行为。

关于定作人的指示过失责任,最早规定于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条,该条文在司法实践中适用情况良好,值得借鉴和沿用。起草《侵权责任法》的过程中,曾有专家和法官建议对其予以规定却未获立法机关采纳,现在《民法典》中借鉴了这一司法解释的规定,写入了定作人的指示过失责任,即“定作人对定作、指示或者选任有过错的,应当承担相应的责任”。

二、定作人指示过失情形下定作人与承揽人的责任分担

定作人承担责任的前提是存在过失,且其承担替代责任为例外情形,原则上定作人是不对承揽人执行工作任务过程中的侵权行为承担责任的,应当由承揽人对此承担责任。对定作人应当承担责任的举证责任在第三人或者承揽人身上。也就是说,受损害的第三人可以举证证明定作人存在定作、指示或者选任的过失,否则只能要求承揽人承担责任。承揽人为免除自身责任,也可举证证明定作人存在指示过失。

定作人指示过失情形下,定作人与承揽人的责任分担问题,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台后,该司法解释制定者曾作出如下解释:第一,定作人具有全部过错而承揽人没有过错的,定作人承担全部赔偿责任。第二,定作人与承揽人均有过错的,共同承担连带赔偿责任。双方承担责任的范围大。梢谰菟降墓沓潭群椭潞π形脑蛄Ρ壤范。第三,定作人没有过错的,承揽人单独承担赔偿责任。总的来看,定作人与承揽人的责任分担问题需要结合对双方当事人过错的比较和原因力的比较,确定各自应当承担的责任范围并分担责任。

第一千一百九十四条  网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。法律另有规定的,依照其规定。

释义

本法第1194条到第1197条都是关于网络侵权责任的规定,对《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任内容进行了大幅修改,调整了网络侵权责在的和民港原得和江联日本免费无线码2021芒果规局,增加了通知的具体內容和标准、反通知的规新以及错没通知时使权责任,完善了网络侵权责任的规则体系。而本条确认网络是权要在的一般规则,明确了侵权行为的主体范围、过错责任的归责原则、侵权行为人承担自己责任的基本规则以及法律适用中的除外情形。

一、网络侵权行为的概念特征及行为主体

网络侵权行为是指发生在互联网上的由网络用户、网络服务提供者故意或者过共段著他人民事权益的特殊侵权行为。受本条规定保护的民事权益包括在网络上实施侵权行为所能够侵害的一切民事权益,较为常见的是人格权益以及知识产权尤其是著作权。

网络侵权行为的特殊性不在于构成要件上存在特殊性,而主要在于其发生在互联网上,行为主体具有多样化、隐蔽性等特点,行为客体与传统侵权行为相比增加了新型权利客体,损害后果上也往往具有传播速度快、受害范围广、结果无法恢复等新特点。

网络侵权行为的主体包括网络用户和网络服务提供者。网络服务提供者不但包括信息存储、搜索、链接服务等技术服务的提供者,也包括主动向网络用户提供内容服务的提供者。主要包括网络经营服务商(ISP)、网络内容服务商(ICP)、电子认证机构(CA)、网络电子市场营运商(其包括EDI网络连接中介商、网上电子商场营运商、网上大批发商、网上专卖专营店营运商、网上外包资源营运商、网上拍卖行等)以及其他参与网络活动的各种主体。

二、网络侵权责任的归责原则和构成要件

本条是对网络侵权责任的原则性规定,旨在规制网络用户和网络服务提供者自己实施的直接侵权行为。网络用户和网络服务提供者在网站上实施侵权行为,侵害他人民事权益的,是一般侵权行为,应当自己承担侵权责任,不适用替代责任,也不适用避风港原则和红旗原则的规制。

网络侵权责任一般规则确立了其归责原则适用过错责任原则,构成要件中要求行为人存在过错,尽管过失行为也有可能构成网络侵权行为,比如过失传播病毒等,但在网络侵权行为中,侵权行为人具有主观过错,故意运用网络侵害他人的人身财产权益的情形属于常态。

从损害后果要件来看,网络侵权行为的受害人受到的民事权益损害包括姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、个人信息权等精神性人格权、知识产权以及包括虚拟财产的财产利益等。

第一千一百九十五条  网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,应当承担侵权责任。法律另有规定的,依照其规定。

释义

本条是关于网络侵权中避风港原则的通知规则的规定,细化了通知的内容和标准,明确了网络服务提供者的通知转送义务和承担部分连带责任的情形,并且写入了错误通知的法律后果,极大地丰富和完善了网络侵权责任中避风港原则的规则体系。

一、避风港原则的基本内容与“通知”的标准和性质

避风港原则是指网络侵权行为发生时,如果网络服务提供商能够适当履行一定的义务,如接到通知后及时删除侵权内容的,不就侵权行为造成的损害后果承担连带责任。这一原则源于1998年美国颁布的《千禧年数字版权法案》,2006年我国在《信息网络传播权保护条例》中引入该原则。2010年颁布的《侵权责任法》第36条中也规定了这一原则,网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的不承担连带责任。

《侵权责任法》中确立了“通知一删除”规则,但对于“通知”的合格标准并未予以界定,网络服务提供者在面对错误的通知或者含糊不清的通知时,应当如何处置引发了较大争议。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条曾明确要求通知人提供其姓名和联系方式,采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息以及删除相关信息的理由。本条内容对此进行了合理吸收,进一步增加了对权利人行使通知权的具体要求,即权利人行使通知权须提供构成侵权的初步证据和权利人的真实身份信息,发送的通知不具备上述内容的,视为未发出有效通知,不发生通知的后果。这一规定在实践中更具有合理性和可操作性。

此外,本条规定中的通知的性质是程序性权利而非实体性权利,通知的权利人是受到侵害的网络用户,义务人是网络服务提供者,实施侵权行为的网络用户既不是权利人也不是义务人,只能算是第三人。

二、网络服务提供者的义务及承担部分连带责任的情形

网络服务提供者承担及时转送的义务和及时采取必要措施的义务,即其应当在接到通知后及时将权利人提出的通知转送给实施网络侵权行为的行为人,并根据服务类型的不同采取必要措施。

网络服务提供者未及时采取必要措施的,应当对损害的扩大部分承担连带责任,这种连带责任是部分连带责任。根据本条规定,网络服务提供者需要与利用网络服务实施侵权行为的网络用户承担连带责任的情形,仅限于其未对被侵权人通知的内容及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施造成损害扩大的情形。此时,网络用户实施的作为的侵权行为与网络服务提供者实施的不作为的侵权行为,共同造成了同一损害后果,网络用户的行为是该损害产生的百分之百的原因力,而网络服务提供者的行为并不足以导致全部损害发生,只是损害发生的部分原因力。网络服务提供者只对损害的扩大部分,也就是其采取必要或合理措施后,客观上或技术上能够避免的损害后果承担连带责任,对于侵权行为本身造成的损害部分,仍由网络用户承担个人责任。

此种情形下适用部分连带责任的具体方法是:首先,根据网络用户和网络服务提供者各自的过错程度和原因力大小划分各个行为人的责任比例。其次,以原因力最小的行为人也就是网络服务提供者为标准,设立连带责任限额。最后,明确在连带责任限额的范围内网络用户与网络服务提供者承担连带责任,超出此限额的责任由对损害有百分之百的原因力的网络用户负个人责任。

三、错误通知侵权责任的构成要件

本条第3款第1句规定了因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,应当承担侵权责任。第2句是法律适用的除外情形。具体来看,错误通知侵权责任的构成要件包括以下内容:

(1)通知人主观上具备故意或者过失的要件。例如,故意通过行使通知权的行为侵害网络用户和网络服务提供者的合法权益,或者未尽注意义务错误行使通知权侵害网络用户和网络服务提供者的合法权益。

(2)错误通知行为具有漠视他人权利的违法性。

(3)网络用户发布的信息被删除、被屏蔽或者被断开链接,其表达自由受到损害,或者造成了信誉以及财产上的损失。

(4)错误通知行为与损害事实之间具有因果关系。

通知发送人发出通知不当导致网络服务提供者据此采取了删除、屏蔽或断开链接等措施,给网络服务提供者或网络用户以及其他网络用户造成损失的,通知发送人应当承担侵权责任,这种错误通知的侵权责任承担方式主要是损害赔偿。此外,《电子商务法》第42条第3款中也有关于“因通知错误造成平台内经营者损害的,依法承担民事责任。恶意发出错误通知,造成平台内经营者损失的,加倍承担赔偿责任”的规定,此时不仅要对平台内经营者因错误通知造成的损害承担民事责任,而且对恶意错误行使通知权利造成损失的还要承担惩罚性赔偿责任,以防止通知权的滥用。

第一千一百九十六条  网络用户接到转送的通知后,可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。

网络服务提供者接到声明后,应当将该声明转送发出通知的权利人,并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,应当及时终止所采取的措施。

释义

一、反通知规则的基本内容

反通知规则是指对通知规则的反制,即权利人行使通知权主张网络服务提供者对网络用户的信息采取删除等必要措施之后,网络用户认为自己的行为并未侵权而行使反通知权以保护其表达自由的规则。本条规定弥补了以往的立法中对于网络侵权责任避风港原则仅规定了通知规则却未明确反通知规则的立法缺陷。

网络用户接到网络服务提供者转送的权利人行使通知权的通知,并知悉网络服务提供者为何对自己发布的信息采取必要措施后,就享有了反通知权。网络用户行使反通知权的方式是向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。反通知的宗旨是否定自己利用网络发布的信息为侵权行为,要求恢复自己发布信息的初始状态,即终止网络服务提供者所采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

二、网络用户反通知权的立法沿革及行使方式

本法出台之前,在《侵权责任法》第36条第2款中仅规定了避风港原则中的通知权,却没有规定反通知权,造成对争议双方当事人的法律保护不平衡。也就是说在制度设计上,受到法律保护的只有主张权利受到侵害的权利人一方,而发表信息的网络用户一方因欠缺法律上必要的救济手段,其表达自由受到严格限制。

相比之下,《电子商务法》第42条至第44条就全面规定了行使通知权和反通知权的具体程序规则,要求凡是行使通知权和反通知权的,都须提供存在侵权行为或者不存在侵权行为的初步证据。如果没有初步证据,电子商务平台经营者对知识产权权利人的通知以及平台内经营者的反通知,都有理由不采取必要措施,或者终止所采取的必要措施。而本条也延续了这一思路,为了平衡保护双方的利益关系,也规定了网络用户利用网络发布的信息被采取必要措施的,享有反通知权,以抵抗权利人的通知权。

网络用户行使反通知权的方式是在接到转送通知后,可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。该反通知声明的内容包括反通知权人的姓名(名称)、联系方式和地址;要求撤销已经采取必要措施的内容、名称和网络地址,被采取必要措施的行为不构成侵权的初步证据,对反通知声明的真实性负责的承诺。立法特别强调行使反通知权的声明应当提交自己不存在侵权行为的初步证据,使用“包括”一词意味着不限于此内容,前述内容也包括在内。

 不论是权利人的通知权还是网络用户的反通知权,其义务主体都是网络服务提供者,其负有满足通知权人或者反通知权人权利要求的义务。网络服务提供者接到反通知声明后,负有转送义务和告知义务。所谓的转送义务是指网络服务提供者应当将反通知声明转送给通知权人,即行使通知权的权利人。而告知义务是指网络服务提供者要告知行使通知权的权利人,其有权向有关部门投诉或者向人民法院起诉。这两种义务存在承接关系,履行转送反通知声明的义务是要让通知人知道网络用户行使了反通知权,对其行使通知权的行为提出了抗辩;履行告知义务是要让通知权人知道自己对网络用户行使反通知权的后果,以及保护自己权益的方法是投诉或者起诉。

行使反通知权的后果是通知权人在接到反通知声明后,如果在规定的期间内未对反通知声明提出投诉或者起诉,反通知声明即生效。而反通知声明发生效力的后果是网络服务提供者应当及时终止所采取的必要措施,取消对反通知人发布的信息采取的删除、屏蔽或者断开链接的措施。同时,在网络上终结通知权和反通知权的争议程序。

至于如何理解此处的“及时”,法条中虽未作明确规定,但《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条中已经规定了“认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时,应当根据网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度,网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断”。

第一千一百九十七条  网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

释义

本条是关于网络侵权中的红旗原则的规定,增加了对网络服务提供者“应当知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的情形的规制,并明确了放任侵权行为发生的网络服务提供者与侵权行为人应当承担连带责任的规则。

一、红旗原则的立法沿革及解释规则

所谓红旗原则,也被称为“已知规则”,是指网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络实施侵权行为侵害他人民事权益,却对在自己的网络上发生的已然“红旗飘飘”的侵权行为视而不见,不采取删除、屏蔽或者断开链接的必要措施,其行为相当于提供网络服务帮助侵权行为实施,构成共同侵权行为中的帮助行为,应当与该实施侵权行为的网络用户承担连带责任的侵权法规则。

《侵权责任法》第36条第3款就规定了网络侵权中的红旗原则,但在主观要件上规定的仅仅是“知道”,因而在解释上存在较大差别,有的观点认为应当包括“应当知道”,有的观点认为不包括“应当知道”。而在《电子商务法》第45条中,规定了电子商务平台上保护知识产权的红旗原则,即“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的,应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施;未采取必要措施的,与侵权人承担连带责任”。本条中延续了这一思路,明确规定了适用红旗原则的网络服务提供者应当具备知道或者应当知道的主观要件,解决了实践中长期争议的问题,使该规则更加明确。

那么,如何解释“知道或者应当知道”,也就是如何判断网络服务提供者对网络用户利用自己的网络服务实施侵权行为是知道或者应当知道呢?当然,对于有网络服务提供者的自认或者有证据证明网络服务提供者对实施的侵权行为属于已知的可以直接认定其为“知道”。而对于其他推定为“应当知道”的情形则需要结合相关证据具体情况具体分析。比如:网络服务提供者对被诉的侵权内容主动进行选择、整理、分类;被诉的侵权行为的内容明显违法,网络服务提供者却将其置于首页或其他可为网络服务提供者明显可见的位置的;网络用户在网站专门主办的活动中实施侵权行为的;对其他网站发表的侵权作品进行转载的;等等。

二、网络服务提供者承担连带责任的立法考量

网络服务提供者承担侵权责任的前提是知道或者应当知道网络用户利用网络服务从事侵权行为而未采取必要措施避免侵权行为的发生。从过错要件上来看,与“知道”对应的主观心态是故意,而与“应当知道”对应的是过失。因此,网络侵权责任适用过错责任原则,网络服务提供者承担连带责任的基础是其行为存在过错。

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条曾规定:“提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,或者经著作权人提出确有证据的警告,但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的,人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定,追究其与该网络用户的共同侵权责任。”可见,该司法解释将网络服务提供者未积极采取移除措施的消极行为默认为帮助他人实施侵权行为的积极行为,令其承担连带责任的后果。《侵权责任法》第36条也延续这一精神,将网络服务提供者的责任确定为连带责任。

从立法考量上看,认为网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,其行为相当于为侵权行为提供帮助,构成共同侵权行为中的帮助行为。而帮助行为被视为特殊的共同侵权行为,视实行行为人的民事行为能力,在责任承担上有所不同。帮助完全民事行为能力人实施侵权行为的,帮助人应当承担连带责任。因此,网络服务提供者应当与该实施侵权行为的网络用户承担连带责任。

理论上,对于将网络服务提供者的不作为行为认定为对网络侵权的帮助行为,存在一定的争议,有学者认为共同侵权中的帮助行为应当在侵权行为发生前或与侵权行为同时发生,而且主观上有帮助的故意,如果是无意思联络的过失行为,不构成帮助行为。事实上,网络服务提供者与网络用户之间存在过错联系,虽然不是共同故意或者共同过失,但存在故意与过失相结合的过错联系,这是二者成立共同侵权行为的基础。

本条规定一定程度上加重了网络服务提供者的责任,对于减少网络侵权、保护受害人有重要意义。但也应当防范扩大解释“应当知道”所带来的风险,平衡保护双方利益。

第一千一百九十八条  宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后,可以向第三人追偿。

释义

本条是关于违反安全保障义务的侵权行为的规定。较之《侵权责任法》第37条的规定,本条中明确增加了对安全保障义务人主体范围的列举,补充了安全保障义务人承担责任后可向第三人追偿的规则,使安全保障义务理论体系更加完整。

一、安全保障义务的概念性质与归责原则

违反安全保障义务的侵权行为,是指依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人违反该义务,因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害,应当承担损害赔偿责任的侵权行为。

我国侵权法上的安全保障义务可能既是法定义务又是合同义务。这是因为违反安全保障义务的行为可发生侵权责任与违约责任的竞合,被侵权人产生两个损害赔偿请求权,其可选择一个最有利于自己的请求权行使,从而获得法律的救济。

虽然我国侵权法上的安全保障义务来源于德国民法理论,但德国民法中的安全保障义务理论适用范围更加广泛,主要用于解决那些适用过错责任原则将导致裁判不公的案例类型,将其从过错责任原则的适用范围中剥离,以安全保障义务之名适用无过错责任原则。我国对安全保障义务的规定参照德国法上的安全保障义务理论,但是其具有更加严格的适用范围和适用条件。

违反安全保障义务侵权责任的归责原则适用过错推定原则。也就是说,在被侵权人已经证明了被告的行为违反了安全保障义务的基础上,推定被告有过错。如果被告否认自己行为存在过错,则由其负责举证证明自己不存在过错。如果能够证明,则免除其侵权责任;不能证明或者证明力不足的,则应当承担侵权责任。

二、安全保障义务人的主体范围及侵权行为方式

安全保障义务人的主体范围包括宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者。受保护人是进入到行为人经营场所、公共场所的人或者参与群众性活动的人。

违反安全保障义务的行为一般表现为消极行为,是一种不作为的行为方式。也就是应当履行作为义务的安全保障义务人,由于未尽适当注意义务,应当作为而没有作为,造成受保护人的权利损害。其具体形式主要表现为:第一,怠于防止侵害行为。对于负有防范制止侵权行为的安全保障义务的人,没有对发生的侵权行为进行有效的防范或制止。第二,怠于消除人为的危险情况。这就是对于管理服务等人为的危险状况没有进行消除。第三,怠于消除公共场所或者活动场所具有伤害性的自然情况。例如设施、设备存在的不合理危险,没有采取合理措施予以消除。第四,怠于实施告知行为。对于经营场所或者社会活动场所中存在的潜在危险和危险因素没有尽到告知义务,亦未尽适当注意义务。对于上述安全保障义务标准,如果超出了合理限度范围,则即使造成了进入经营或者活动领域的人的损害,也不应当承担损害赔偿责任。

三、第三人侵权情形下安全保障义务人的责任承担规则

第三人侵权导致被侵权人受到损害的,违反安全保障义务的当事人承担相应的补充责任。

(一)对安全保障义务人承担相应责任的理解

安全保障义务人承担“相应的”责任,即指与其“未尽安全保障义务”的过错程度和原因力大小相适应的比例责任。而确定安全保障义务人是否存在过错以及其过错程度,需要结合安全保障义务的性质、侵权行为的性质和力度、安全保障义务人的安保能力以及发生侵权行为前后所采取的防范、制止侵权行为的措施等进行综合判断。

具体判断标准可以结合行为人是否达到了法律、法规,规章等所要求达到的注意义务,或者是否达到了同类经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者所应当达到的注意程度,或者是否达到了诚信、善良的然营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动组织者所应当达到的注意程度进行判断。

(二)对安全保障义务人承担补充责任的理解

安全保障义务人承担补充责任意味着:第一,该第三人是直接责任人,被侵权人应当首先向直接责任人请求略偿,侵权人承担赔偿责任后不得向安全保障义务人追偿。第二,补充责任的顺序是第二位的,被侵权人在直接责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明无法行使第一顺序的赔偿请求权时,可以向补充责任人请求赔偿。第三,安全保障义务人承担相应的补充责任,以其未尽安全保障义务为前提,是以存在过错为基础的自己责任。

第一千一百九十九条  无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任;但是,能够证明尽到教育、管理职责的,不承担侵权责任。

释义

1199条至第1201条是关于教育机构侵权责任的规定。对于无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,适用过错推定原则;对于限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,适用过错责任原则;对于第三人的行为造成学生受到损害的,适用过错责任原则。相较于《侵权责任法》的规定,条文表述更加规范,并且明确规定了第三人侵权情况下教育机构对第三人的追偿权。而本条是关于无民事行为能力人在教育机构受到人身损害时教育机构侵权责任的规定。

一、教育机构侵权责任的概念特征及基本原理

教育机构侵权责任是指无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,教育机构未尽应有的教育、管理和保护义务的,应当承担赔偿责任的特殊侵权责任。

对教育机构侵权责任应当限定在适用于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在校或在园学习、生活期间遭受到人身伤害,导致其生命、身体、健康等人身权益受到侵害的情形。第一,不包括完全民事行为能力人,比如年满18周岁的大学生;第二,不包括并非在教育机构学习、生活期间遭受损害的情形;第三,不包括未成年学生财产受到侵害的情形;第四,不包括未成年学生伤害他人的情形。

教育机构与在校或在园的未成年学生之间的法律关系是依据《教育法》成立的教育关系,教育机构对学生负有教育、管理和保护的法律职责,这既是教育机构行使权利的依据,也是其承担义务的基础。考虑到未成年人天性好动、心智发育不成熟、缺乏自我保护能力的特点,对于发生在教育机构内,例如其管理的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内的,以及发生在教育机构的教学活动中的人身伤害事故,教育机构应当负有相当注意义务,以督促其妥善履行职责,保护未成年人合法权益。

二、无民事行为能力人教育机构侵权责任的归责原则

无民事行为能力人在教育机构受到人身损害时,适用过错推定原则。也就是说,被侵权人主张幼儿园、学校或者其他教育机构承担侵权责任,应当证明违法行为、损害事实和因果关系要件。其证明成立的,直接推定幼儿园、学校或者其他教育机构存在过失。幼儿园、学校或者其他教育机构主张自己无过失的,举证责任倒置,由其举证证明自己没有过错。幼儿园、学校或者其他教育机构不能证明自己没有过失的,应当承担侵权责任;能够证明自己尽到了教育、管理、保护职责的,不承担侵权责任。

无民事行为能力人教育机构侵权责任适用过错推定责任原则,主要是考虑到无民事行为能力人心智不成熟,自我保护能力较差,为了充分保护其人身权益,防范风险发生,适当加重了教育机构的举证责任。但从本质上来讲,由教育机构承担侵权责任的前提仍然是其行为存在过错,这种过错主要是指未尽注意义务的过失。教育机构的注意义务是一种特殊的注意义务,是基于教育机构对学生的教育、管理和保护职责。这种注意义务既包括基于法律法规、行政规章等规定而产生的法定性的注意义务,也包括基于有关部门颁布的教育教学管理规章、操作规程等规定而产生的一般性注意义务,以及教育机构与学生家长签订合同约定的注意义务。

所谓尽了相当注意义务,是指教育机构按照法律法规、规章等以及合同要求的注意而付出必要的努力,尽到了对学生人身健康安全的合理,谨慎的注意。对侵害结果的可预见性和可避免性,是要考虑教育机构的预见能力,如果教育机构不具有预见能力,不应该预见也无法预见,即损害结果无可预见性,教育机构就无法尽相当的注意义务采取合理行为避兔报害结果的发生,因而主观上也就没有过失。此外,对于具体案件,还要结合受害人的年龄、损害发生的时间地点、教育机构的种类与管理模式,收费情况及办学条件、学生从事活动的危险性等具体情形加以综合认定。

三、教育机构减轻或免除侵权责任的抗辩事由

对于无民事行为能力人教育机构侵权责任,幼儿园、学校或者其他教育机构能够证明尽到教育、管理职责的,不承担侵权责任。本条规定充分考虑到教育活动的特殊性,旨在合理界定教育机构责任的边界和限度。

对无民事行为能力人教育机构侵权责任适用过错推定原则,对教育机构的注意义务要求程度较高,旨在强化教育机构的风险防范意识,预防事故的发生。但过分地强调校园伤害事故的风险和教育机构的责任,缺乏自甘风险免责的余地,可能会导致教育活动开展缺乏保障,不但削弱教育的功能,也背离教育的宗旨。

在教育机构已履行了相应职责,且行为并无不当的前提下,可以进行免责。《学生伤害事故处理办法》第12条对于教育机构可能免责的情形做了一个列举,具体包括:(1)地震、雷击、台风、洪水等不可抗的自然因素造成的;(2)来自教育机构外部的突发性、偶发性侵害造成的;(3)学生有特异体质、特定疾病或者异常心理状态,教育机构不知道或者难以知道的;(4)学生自杀、自伤的;(5)在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的;(6)其他意外因素造成的。

此外,教育机构的抗辩事由还包括由于学生及其监护人责任引发的人身伤害。《学生伤害事故处理办法》第10条就规定了,学生或者未成年学生监护人由于过错,有下列情形之一,造成学生伤害事故,应当依法承担相应的责任:一是学生违反法律法规的规定,违反社会公共行为准则、教育机构的规章制度或者纪律,实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的;二是学生行为具有危险性,教育机构、教师已经告诫、纠正,但学生不听劝阻、拒不改正的;三是学生或者其监护人知道学生有特异体质,或者患有特定疾。锤嬷逃沟模凰氖俏闯赡暄纳硖遄纯、行为、情绪等有异常情况,监护人知道或者已被教育机构告知,但未履行相应监护职责的;五是学生或者未成年学生的监护人有其他过错的。上述免责事由也同样适用于限制民事行为能力人教育机构侵权责任的情形。

第一千二百条  限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担侵权责任。

释义

本条是关于限制民事行为能力人在教育机构受到人身损害时教育机构侵权责任的规定。限制民事行为能力人教育机构侵权责任适用过错责任原则,教育机构存在未尽注意义务之过失的,应当承担侵权责任。

一、限制民事行为能力人教育机构侵权责任的归责原则

限制民事行为能力的未成年学生在教育机构受到人身损害的,在确定教育机构侵权责任时适用过错责任原则,也就是说,教育机构有过错的承担损害赔偿责任,无过错的不承担损害赔偿责任。

本条规定对限制民事行为能力人的校园伤害事故采用过错责任原则,与上一条规定了无民事行为能力人的校园伤害事故采用过错推定责任原则有所不同,对于教育机构存在过错的举证责任应当由被侵权人承担。这主要是考虑到与无民事行为能力人相比,限制民事行为能力人的心智更加趋向成熟,具有一定的意思表示能力,能够在一定程度上理解自己行为可能造成的损害后果。此时,对于教育机构的责任界定,应当考虑到教育机构在为限制民事行为能力人营造健康安全成长环境的同时,也要适当鼓励其积极参与校园活动和社会实践,培养其在学习生活中独立自强的能力和防范风险的意识。

对教育机构课以过重的责任,可能会导致某些教育机构出于自保,采取消极预防的手段,如减少学生体育运动、课外实践、郊游参观等正常活动,限制学生在校时间,甚至过分约束学生的行为自由,这与教育的宗旨是不符的,从长远来看也会侵害学生接受正常教育的合法权益。因此,判断教育机构是否存在过失,应采用客观标准,注重对教育教学设施的安全性、场所环境的风险防范、应急措施的适当性等方面进行考察,不过分加重教育机构的举证负担,平衡好妥善救济被侵权学生与保证教育事业正常发展之间的关系。

二、教育机构过错的判断标准和主要情形

教育机构承担过错责任的前提是具有主观上的过错,而判断其过错的标准就是对履行(教育法》规定的教育、管理和保护职责是否尽到了必要的注意义务,对这种注意义务的违反表现为过失的主观心理状态。

在认定教育机构的主观过错时应当注意以下方面:

第一,教育机构对学生是否具有注意义务。教育机构的注意义务是一种特殊的注意义务,这种义务是基于教育机构对学生的教育、管理和保护职责。既包括基于法律法规、行政规章等规定而产生的法定性的注意义务,也包括基于有关部门颁布的教育教学管理规章、操作规程等规定而产生的一般性注意义务,以及教育机构与学生家长签订合同约定的注意义务。

第二,教育机构对学生是否尽了相当注意义务。所谓尽了相当注意义务,是指教育机构按照法律法规、规章规程等以及合同要求的注意而付出必要的努力,尽到了对学生人身健康安全的合理、谨慎的注意。

第三,教育机构是否能尽相当注意义务。对侵害结果的可预见性和可避免性,是能否尽相当注意义务的条件。认定教育机构在学生伤害事故中的过错,要考虑教育机构的预见能力,如果教育机构不具有预见能力,不应该预见也无法预见,即损害结果无可预见性,教育机构就无法采取合理行为避免损害结果的发生,因而主观上也就没有过失。

第一千二百零一条  无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的,由第三人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理取责的,承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后,可以向第三人追偿。

释义

本条是关于第三人侵权情形下教育机构承担相应的补充责任以及教育机构对第三人享有追偿权的规定。

一、校园伤害事故中第三人侵权情形下的责任竞合

本条规定中的第三人是指除教育机构工作人员、本校学生之外的第三人。此前的《侵权责任法》在第40条中曾使用“幼儿园、教育机构或者其他教育机构以外的人员”这一概念,事实上与第37条第2款规定的第三人概念完全一致,承担的责任形态也完全一致,因此,在《民法典》中将其统一为“第三人”,以便统一适用第三人侵权行为的责任承担规则。

所谓的第三人侵权行为,是指第三人由于过错,通过实际加害人的直接行为或者间接行为,造成被侵权人民事权利损害,应当由第三人承担侵权责任、实际加害人免除责任的多数人侵权行为。在校园伤害事故中的第三人侵权情形下,存在第三人责任与教育机构责任发生竞合的问题。一方面第三人应当就其侵权行为承担自己责任,另一方面,虽然加害行为来自校外人员,但因人身伤害事故发生在教育机构管理的场所内,教育机构负有不可推卸的安全责任,比如疏于防范、安全管理混乱、应急处理措施不当等,因此,应当承担与其过错程度和原因力大小相应的责任。该条规定旨在强化教育机构的注意义务,督促其完善安全管理制度,建立应急处理机制,保障未成年人的人身安全。

二、教育机构承担相应的补充责任的具体内容

所谓“相应的补充责任”,事实上可区分补充责任和相应的责任加以分别理解。补充责任是教育机构的对外责任,而相应的责任是就对内部追偿而言的。

具体来看,首先,在第三人侵权造成未成年学生人身伤害时,依然坚持自己责任原则,先由第三人对损害后果承担赔偿责任。在第三人有能力赔偿时,不存在补充责任的问题。只有当第三人下落不明、没有赔偿能力或者赔偿能力不足的情况下,教育机构才承担补充责任。

其次,教育机构承担补充责任的法理基础是存在过错,主要表现为未尽教育、管理职责,在教育机构能够证明自己尽到了教育、管理职责时,即便第三人下落不明或者欠缺赔偿能力,教育机构也不承担责任。对教育机构存在过错的举证责任在受害人一方。

最后,只有在第三人下落不明或者欠缺赔偿能力时,教育机构才承担补充性赔偿责任。这种补充责任是将受害人的请求顺序分为针对直接实施侵害的第三人的第一顺位,以及间接实施侵害的教育机构的第二顺位,第二顺位的责任人补充第一顺位责任人赔偿能力的不足。因此,在补充责任人承担了第一顺位的赔偿责任后,可以向第一顺位的责任人进行追偿,也就是说“相应”的责任是二者内部分担的最终责任。

三、教育机构对第三人享有追偿权的立法考量

为充分救济在校园伤害事故中受到侵害的未成年学生,保障其求偿权的最大化实现,法律特别规定了在教育机构以外的第三人伤害未成年学生时,教育机构未尽管理职责的,承担相应的补充责任。但考虑到教育机构不是学生伤害事故的直接加害人,如果不赋予教育机构向第三人的追偿权,无疑加重了教育机构的责任,也有失公平。

合理界定教育机构的责任有利于保障教育生态的平衡,因此,即使教育机构未尽管理职责,未能有效防止或制止第三人伤害其学生,也仅承担相应的补充赔偿责任而非最终责任。该制度设计旨在对受害人求偿权最大化诉求与合理界定教育机构责任范围进行衡平,既避免受害人无法获得救济,又不过分加重补充责任人的负担。